27 november 2009 Eerste Kamer



Dovnload 0.79 Mb.
Pagina31/31
Datum24.07.2016
Grootte0.79 Mb.
1   ...   23   24   25   26   27   28   29   30   31

Conclusie

De conclusie in het principale beroep en in het incidentele beroep dat is ingesteld door Goldman Sachs strekt tot vernietiging. In de incidentele beroepen die zijn ingesteld door World Online en ABN AMRO strekt de conclusie tot verwerping.

Procureur-Generaal bij de


Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal



1 Ontleend aan rov. 2.2.1 - 2.2.7 van het bestreden eindarrest, rov. 6d van het eindvonnis van de rechtbank Amsterdam d.d. 17 december 2003 en CvA World Online, par. 2 (niet betwist door de overige partijen).
2 Anders dan het hof en deze conclusie gebruikt de rechtbank de afkorting WOL voor World Online International NV.
3 JOR 2005, 248 m.nt. Frielink en De Groot
4 Stcrt. 1999, 12, p. 8.
5 K.J. Hopt en H.C. Voigt, Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005, p. 1117; A. Nederveen, Inleiding tot het federale effectenrecht van de Verenigde Staten, 2006, p.137.
6 (a) Unless a registration statement is in effect as to a security, it shall be unlawful for any person, directly or indirectly-
(1) to make use of any means or instruments of transportation or communication in interstate commerce or of the mails to sell such security through the use or medium of any prospectus or otherwise; or
(2) to carry or cause to be carried through the mails or in interstate commerce, by any means or instruments of transportation, any such security for the purpose of sale or for delivery after sale.
(b) It shall be unlawful for any person, directly or indirectly-
(1) to make use of any means or instruments of transportation or communication in interstate commerce or of the mails to carry or transmit any prospectus relating to any security with respect to which a registration statement has been filed under this title, unless such prospectus meets the requirements of section 10; or
(2) to carry or cause to be carried through the mails or in interstate commerce any such security for the purpose of sale or for delivery after sale, unless accompanied or preceded by a prospectus that meets the requirements of subsection (a) of section 10.
(c) It shall be unlawful for any person, directly or indirectly, to make use of any means or instruments of transportation or communication in interstate commerce or of the mails to offer to sell or offer to buy through the use or medium of any prospectus or otherwise any security, unless a registration statement has been filed as to such security, or while the registration statement is the subject of a refusal order or stop order or (prior to the effective date of the registration statement) any public proceeding or examination under section 8.
7 T.L. Hazen, a.w., p. 83 e.v.
8 Mondelinge reclame, waaronder het houden van road shows valt niet onder dit verbod. T.L. Hazen, a.w., p. 92.
9 Nederveen, a.w., p. 26 en 51 e.v.
10 Hazen, a.w. p. 280; Nederveen, a.w., p. 103.
11 Randell v. Loftsgaarden, 478 U.S. 647 (1986).
12 Randell v. Loftsgaarden, 478 U.S. 647 (1986).
13 Hierover uitvoerig Nederveen, a.w., p. 139 e.v. en Loss/Seligman 2004, p. 1227 e.v.
14 Sterk verwant is de aansprakelijkheid van de uitgevende instelling op grond van art. 12(a)(2) Securities Act. Ik volsta met een verwijzing naar Nederveen, a.w., p. 155 e.v. die uitlegt waarom dit artikel voor de praktijk van beperkte betekenis is.
15 Ook anderen dan de uitgevende instelling, onder wie underwriters, kunnen aansprakelijk zijn op grond van dit artikel. Deze andere personen kunnen onder omstandigheden aanvullende verweren voeren. Kortheidshalve verwijs ik naar Nederveen, a.w., p. 139 en 144 e.v.
16 Nederveen, a.w., p. 139.
17 TSC Industries, Inc. v. Northway, Inc., 426 U.S. 438. (1976). Weliswaar had deze zaak geen betrekking op prospectusaansprakelijkheid, maar in Crafmatic Sec. Litig. V. Kraftsow, 890 F. 2d 628 (dat wel betrekking had op in art. 12 SA) is het begrip materiality overeenkomstig toegepast.
18 Idem.
19 Nederveen, a.w., p. 142.
20 Nederveen, a.w., p. 140-141
21 Over het begrip reliance kom hieronder in het kader van de fraud on the market-theorie te spreken.
22 Nederveen, a.w., p. 152.
23 It shall be unlawful for any person, directly or indirectly (...),
(a) To employ any device, scheme, or artifice to defraud,
(b) To make any untrue statement of a material fact or to omit to state a material fact necessary in order to make the statements made, in the light of the circumstances under which they were made, not misleading, or
(c) To engage in any act, practice, or course of business which operates or would operate as a fraud or deceit upon any person, in connection with the purchase or sale of any security.
24 Nederveen a.w., p. 157; Hazen, p. 469.
25 Polymedica Corp. Securities Litigation, 432 F.3d 1 (1st Cir. 2005).
26 Hazen, p. 470.
27 Vgl. Nederveen, a.w., p. 158.
28 Basic, Inc. v. Levinson, 485 U.S. 224 (1988).
29 Peil v. Speiser, 806 F. 2d 1154 (3th Cir.), geciteerd in Basic Inc. v. Levinson.
30 Polymedica Corp. Securities Litigation, 432 F.3d 1 (2005)
31 Polymedica Corp. Securities Litigation, 432 F.3d 1 (1st Cir. 2005).
32 Basic, Inc. v. Levinson, 485 U.S. 224 (1988).
33 Polymedica Corp. Securities Litigation, 432 F.3d 1 (1st Cir. 2005).
34 119 Harvard Law Review, 2284 - 2290 (2006).
35 Een market maker onderhoudt voor eigen rekening en risico een markt in het betreffende aandeel en is te allen tijden verplicht om bied- en laatprijzen af te geven teneinde de liquiditeit te verhogen.
36 Freeman v. Laventhol & Horwath, 915 F.2d 199 (6th Cir.1990)
37 Zie www.iposecuritieslitigation.com.
38 Inmiddels zijn de vorderingen van beleggers ter zake van één IPO afgewezen, zodat het nog 'slechts' om 309 IPO's gaat.
39 Initial Public Offering Securities Litigation, 471 F.3d 24 (2d Cir. 2006).
40 Initial Public Offering Securities Litigation, Disctrict Court (Southern District of New York), 26 maart 2008 (beschikbaar op www.iposecuritieslitigation.com).
41 Hazen, p. 506.
42 Hazen, p. 507. Vgl. Broudo v. Dura Pharmaceuticals, Inc 339 F.3d 933 (2003).
43 Hazen, p. 508-509.
44 Idem.
45 Idem.
46 Zie bijv. de in par. 4.1.4.6 aangehaalde PolyMedica-zaak, alsmede Oscar Private Equity Investments v. Allegiance Telecom, Inc., 287 F.3d 261 (5th Cir. 2007) waarover kritisch 121 Harvard Law Review 890 - 897 (2008).
47 Zie bijv. A. Brav en J.B. Heaton, Market Interdeterminacy, 28 J.Corp.L. 517-518 (2003); J.R.Macey en G.P. [betrokkene 2], Good Finance, Bad Economics: An Analysis of the Fraud-on-the-Market Theory, 42 Stan.L.Rev. 1059-1060 (1990); F.C. Dunbar en D. Heller, Fraud on the Market Meets Behavorial Finance, 31 Del.J.Corp.L. 455, 491-497 (2006).
48 Pb L 250, 17 van 19 september 1984.
49 PbEU L 290, 18 van 23 oktober 1997.
50 HvJ 19 september 2006, NJ 2007, 18 m.nt. MRM; IER 2006, 97 m. nt. JK.
51 Vgl. de op 15 oktober 2008 ingevoerde Wet oneerlijke handelspraktijken die heeft geleid tot invoering van de nieuwe art. 6:193b lid 2 sub b, 6:193c lid 1, 6:193d lid 3 BW en waarin vergelijkbare formuleringen zijn gekozen. Deze wet vormt een implementatie van Richtlijn 2005/29/EG, PbEU L 149, 11 juni 2005, p. 22 - 39.
52 Hierover ook D.W.F. Verkade, Misleidende reclame, Mon. NBW B49 (1992), p. 38-40, alsmede S.M.E Hirdes en D.F. Lunsingh Scheurleer, De misleide maatmens. Misleiding ex art. 6:194 BW, TOP 2008, p. 251.
53 Pb L 100, 1 van 17 april 1980.
54 PbEU L 184/1 van 6 juli 2001.
55 Vgl. voorts in dezelfde geest considerans 21, 24, 25 en 30.
56 HvJ 5 juli 2007, C-430/05.
57 RL 2003/6/EG, PbEU L 96/16 van 12 april 2003; RL 2003/71/EG, PbEU L 234/64 van 31 december 2003; Rl 2004/109/EG, PbEU L 390/38 van 31 december 2004 en Rl 2005/1/EG, PbEU L 79/9 van 24 maart 2005.
58 PbEU L 34/64 van 31 december 2003, gewijzigd door RL 2008/11/EG, PbEU L 76/37 van 19 maart 2008. Zie hierover o.a. A. Hudson, Securities Law, London: 2008, nr. 2-92 e.v.; A. Nederveen, De Prospectusrichtlijn en de gevolgen hiervan voor Hoofdstuk II Wet toezicht effectenverkeer 1995, Ondernemingsrecht 2004-7.
59 Considerans 10, 16 - 21, 41.
60 Hierover ook A. Nederveen, De Prospectusrichtlijn en de gevolgen hiervan voor Hoofdstuk II Wet toezicht effectenverkeer 1995, Ondernemingsrecht 2004, 90.
61 Verordening 809/2004/EC, PbEU L 149/1 van 30 april 2004; rectificaties PbEU 2004, L 215 en PbEU 2005, L 186; gewijzigd bij verordening 1787/2006, PbEU 2006, L337 en Verordening 211/2007, PbEU 2007, L61.
62 Hierover: J.P. Franx, Inhoudelijke prospectusvereisten, in: D.Busch e.a., Onderneming en financieel toezicht, 2007, p. 349-366.
63 Richtlijn 2004/109/EG van 15 december 2004 betreffende de transparantievereisten die gelden voor informatie over uitgevende instellingen waarvan effecten tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten en tot wijziging van Richtlijn 2001/34/EG (PbEU L390/38 van 31 december 2004).
64 Dergelijke verklaringen zijn niet verplicht voor uitgevende instellingen die kwartaalberichten publiceren.
65 Richtlijn 2003/6/EG van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (PbEU L96/16 van 12 april 2003).
66 Hudson, a.w. nr. 23-15 - 23-16.
67 Hudson, a.w., nr. 23-33 e.v.
68 Hudson, a.w., nr. 23-48 e.v.
69 Alle documenten kunnen worden geraadpleegd op www.hm-treasury.gov.uk/davies.
70 OLG Frankfurt/M. 06-07-2004, 5U 122/03: 'Eine Haftung aus culpa in contrahendo setzt einen vorvertraglichen Kontakt zwischen der Klägerin und den Haftungsadressaten voraus'.
71 T. Holzborn & M. Eberhard Foelsch, 'Schadensersatzpflichten von Aktiengesellschaften und deren Management bei Anlegerverlusten-Ein Überblick', NJW 2003, p. 935.
72 Vgl U. Ehricke, in: Hopt/Voigt 2005, p. 220, alsmede Conclusie A-G Mok par. 3.4.1.2. vóór HR 02 december 1994, NJ 1996, 246 (Coopag).
73 Vgl. OLG Düsseldorf WM 1981, 960, 964 resp. BGH WM 2005, 782, 784.
74 Assmann/Schütze 2007, § 6, Rdnr. 83, met verwijzing naar: BGH WM 1992, 901, 904 en BGH WM 2006, 522, 523.
75 Assmann/Schütze 2007, § 6, Rdnr. 83 en U. Ehricke, in: Hopt/Voigt 2005, p. 220, met verwijzing naar: BGH WM 1982, 862, 863.
76 Vgl. BGH 21-03-2006 - XI ZR 63/05 (bank adviseert aandelen niet te verkopen, maar de koersval zet door. BGH: komt voor risico belegger) en BGH 06-03-2008-III ZR 188/06.
77 Assmann/Schütze 2007, § 6, Rdnr. 83.
78 Een - in het licht van deze zaak - illustratief voorbeeld van een onjuiste mededeling betreft BGH 28 september 1992, II ZR 224/91. Het prospectus meldde dat een perceel reeds was verworven terwijl de overdracht nog niet had plaatsgevonden,
79 Assmann/Schütze 2007, § 6, Rdnr. 89 onder verwijzing naar BGH WM 1982, 862, 863 (BuM).
80 Assmann/Schütze 2007, § 6, Rdnr. 93; U. Ehricke, in Hopt/Voigt 2005, p. 224.
81 Bevestigend U. Ehricke, in: Hopt/Voigt 2005, p. 224; ontkennend Assmann/Schütze 2007, § 6, Rdnr. 97, beide onder verwijzing naar rechtspraak.
82 U. Ehricke, in Hopt/Voigt 2005, p. 223.
83Assmann/Schütze 2007, § 6, Rdnr. 87.
84 Assmann/Schütze 2007, § 6, Rdnr. 107.
85 Assmann/Schütze 2007, § 6, Rdnr. 179.
86 Assmann/Schütze 2007, § 6, Rdnr. 179.
87 U. Ehricke, in: Hopt/Voigt 2005, pp. 239-240.
88 Assmann/Schütze 2007, §6 Rdnr. 233.
89 Baumbach/Hopt 2008, (14) BörsG 45, Rn. 2.
90 BGH 19 juli 2004, II ZR 217/03 en 218/03, NJW 2004, 2664.
91 BGH 03 december 2007, II ZR 21/06 (Securenta AG). Overigens werd de vordering in dit geval ingesteld op grond van §826 BGB in niet op grond van §44 BörsG. Ik zie niet in waarom niet een vergelijkbare redenering op grond van §44 BörsG zou ku

nnen worden gevolgd.


92 Assmann/Schütze 2007, § 6, Rdnr. 242-243.
93 U. Ehricke, in: Hopt/Voigt 2005, p. 241.
94 BGH 4 juni 2007, II ZR 147/05 (ComROAD IV) en II ZR 173/05 (ComROAD V), BGH 7 januari 2008, II ZR 229/05 (ComROAD VI) en II ZR 86/06 (ComROAD VII); BGH 3 maart 2008, II ZR 310/06 (ComROAD VIII).
95 Ik neem BGH 4 juni 2007, II ZR 173/05 (ComROAD V) tot uitgangspunt. Grote passages van de latere Entscheidungen zijn hierop gebaseerd.
96 BGH 19 juli 2004, BGHZ 160, 134. Hierover M.Körner, Infomatex und die Haftung von Vorstandsmitgliedern für falsche ad hoc-Mitteilungen, NJW 2004, p. 3385 - 338; D. Reidenbach, Executives' Liability for Wrong Ad Hoc Announcements - A Small Step forward, German Law Journal September 2004
97 Vgl. F. Burnet, Review of Issuer Liability; Questions on Foreign Markets; Liability arising from inaccurate statements made to the market. Assessment regarding France (www.hm-treasury.gov.uk/davies), p. 4.
98 Th. Bonneau en F. Brummond, Droit des marchés financiers, 2005, p. 467-468.
99 Parijs, 11 januari 2000, aangehaald in Bonneau en Brummond, t.a.p.
100 Bonneau en F. Drummond, a.w., p. 469.
101 Bonneau en F. Drummond, a.w., p. 469.
102 Droit des marchés financiers, 2005, Th. Bonneau en F. Drummond, Notions élémentaires de droit financier, p. 470.
103 05-18.833, Arrêt n° 1467 du 19 décembre 2006, Cour de cassation - Chambre commerciale
104 Hopt/Voigt 2005, p. 610
105 Zie hierover H. de Vauplane en J.P. Bornet, Droit des Marchés Financiers, 2001, nr. 1014.
106 Cour de cassation, chambre commerciale, audience publique du 22 novembre 2005, nr. de pourvoi: 03-20600, société Eurodirect marketing/X.
107 Vgl. HR 24 februari 2006, NJ 2006, 302.
108 Stb. 2008, 476 en 579. Zie in dit verband art. VIIIA en VIIIB van de eveneens in werking getreden Reparatiewet Wft (Stb. 2008, 545 en 582).
109 De definitie van voorwetenschap, ontleend aan de hierboven genoemde richtlijn marktmisbruik, is opgenomen in art. 5:53 Wft.
110 Voor de wetsgeschiedenis verwijs ik naar de instructieve S.T. namens World Online, par. III.15 e.v.
111 Stb. 2008, 397.
112 Hierover A.C.W. Pijls, Misleiding van het beleggende publiek, een oneerlijke handelspraktijk!, Ondernemingsrecht 2008, p. 342 - 349.
113 Richtlijn 2005/29/EG, PbEU L 149, 11 juni 2005, p. 22 - 39.
114 Onder gemiddelde consument wordt verstaan: het gemiddelde lid van een specifieke groep waarop de handelaar zich richt of het gemiddelde lid van een specifieke groep waarvan de handelaar redelijkerwijs kan voorzien dat die groep wegens hun geestelijke of lichamelijke beperking, hun leeftijd of goedgelovigheid bijzonder vatbaar is voor de handelspraktijk of voor het onderliggende product. Blijkens TK 2006-2007, 30 928, nr. 3, p. 14 (MvT) is de terminologie van de richtlijn overgenomen en wordt hieronder verstaan de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument als bedoeld in HvJ 16 juli 1998, NJ 2000, 374. Ook in overweging 18 van de Richtlijn OHP wordt expliciet naar deze maatman verwezen. Ik sluit evenwel niet uit dat de Europese wetgever heeft getracht om de eisen die worden gesteld aan deze maatman iets lager te stellen. Vgl. D.W.F. Verkade, Misleidende en vergelijkende reclame en oneerlijke handelspraktijken, in A.S. Hartkamp, C.H. Sieburgh en L.A.D. Keus, De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht II, (2007), p. 12.
115 P.G.F.A. Geerts en E.R. Vollebregt, Oneerlijke handelspraktijken, misleidende reclame en vergelijkende reclame, 2009, p. 7 e.v. betogen dat ook concurrenten kunnen optreden tegen het overtreden van het verbod op oneerlijke handselspraktijken. Dit lijkt in overenstemming met het hierna te bespreken TMF-arrest.
116 Evenzo A.C.W. Pijls, a.w., p. 347.
117 TK 2006-2007, 30 928, nr. 8, p. 6.
118 TK 2006-2007, 30 928, nr. 8, p. 7.
119 A. Hudson, Securities Law, 2008, nr. 23-04: "Incorrect statements do not need to be both unfair and also misleading. For example, the statement "I do not know that it is raining" may be factually true if I have not looked out of a window that morning, but that statement may nevertheless be misleading if it causes another person to leave [its] umbrella indoors. Similarly, a statement that a technology start-up company had made award-winning soft drinks may be untrue but it is not misleading as to that company's prospects as a computer software producer. Thus, loss may be caused either by statements being untrue, or by statements being misleading, or by statements being both untrue and also misleading, where this last category may be the most common in practice because the untruth may cause investment which might not otherwise have taken place."
120 Vgl. HR 2 december 1994, NJ 1996, 246 m.nt. DWFV (Coopag), rov. 4.2.
121 Vgl. S.M.E. Hirdes en D.F. Lunsingh Scheurleer, De misleide maatmens. Misleiding ex art. 6:194 BW, TOP 2008, p. 251.
122 S.M.E. Hirdes en D.F. Lunsingh Scheurleer, a.w., p. 252.
123 HR 8 mei 1998, NJ 1998, 888 m.nt. Ma en DWFV, rov. 3.8.3; zie nt. Verkade, nr. 6.
124 Vgl. J.P. Franx, Inhoudelijke prospectusvereisten, in: D. Busch e.a. (red.), Onderneming en Financieel toezicht, 2007, p. 354. Zie ook C.M. Grundmann-van de Krol, Het effectenrecht tussen publiek- en privaatrecht, rede 2002, p. 27 e.v.
125 HR 30 mei 2008, JOR 2008, 209 m.nt. De Jong; zie ook de bespreking door E.R. Schreuder in Bb 2008, p. 267 e.v.
126 Vgl. rov. 4.6 van het TMF-arrest.
127 Par. 4.4.3.5 van de conclusie van AG Mok voor HR 2 december 1994, NJ 1996, 246 m.nt. DWFV. Vgl. ook rov. 4.3 van dat arrest.
128 C.J.H. Jansen, E.R. Schreuder en H.L.E. Verhagen, Prospectusaansprakelijkheid, 2003, p. 22.
129 Vgl. S.M.E. Hirdes en D.F. Lunsingh Scheurleer, De misleide maatmens. Misleiding ex art. 6:194 BW, TOP 2008, p. 252.
130 HR 2 december 1994, NJ 1996, 246 m.nt. DWFV (Coopag), rov. 4.3.
131 Par. 5.3.4 CAG Mok voor HR 7 november 1997, NJ 1998, 268 m.nt. Ma (Philips-VEB).
132 Vanzelfsprekend kan van de uitgevende instelling niet worden gevergd dat zij alle onjuiste berichten in de pers of op internet corrigeert.
133 Vgl. art. 10.6 Reglement Procedure Beursnotering en 21 lid 2 Fr, alsmede voor het huidige recht art. 5:23 Wft en art. 9 jo. 16 prospectusrichtlijn.
134 TK 1999-2000, 27 225, nr. 1, p. 6-7.
135 Zie CvR, prod. 86.
136 R.E. de Rooy, Emissies op de Nederlandse markt, 2003, p. 65;
137 Meestal de leadmanager. Over de taken van de sponsor, zie hieronder, par. 4.7.4.4 e.v.
138 De tekst van deze Mededeling lijkt innerlijk tegenstrijdig met betrekking tot de vraag of reclame nu wel of niet geoorloofd is. Ik begrijp de bepaling aldus dat verboden is reclame gericht op de IPO te maken, zonder dat deze is gebaseerd op en in overeenstemming met het (voorlopig) prospectus en zonder dat de hierboven vermelde waarschuwing is opgenomen in de reclame-uiting. Vgl. De Rooij, Emissies op de Nederlandse markt, 2003, p. 65.
139 HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285 m.nt. WMK; HR 23 december 2005, NJ 2006, 289.
140 M.A. Blom, Prospectusaansprakelijkheid van de lead manager, diss. 1996, p. 2.
141 Over de verschillende taken van de leden van een syndicaat, zie R.E. de Rooy, Emissies op de Nederlandse markt, 2003, p. 103 e.v.
142 Zie de laatste bladzijde van het prospectus.
143 Vgl. hierover V.P.G. de Serière, Regelgeving van de Amsterdamse effectenbeurs inzake beursintroducties, in: Lustrumbundel 1997 Vereniging voor Effectenrecht; De opkomst van een rechtsgebied, p. 129 e.v.
144 Zie art. 2.1, sub a, Algemeen Reglement AEX.
145 Noot onder Rb Amsterdam 17 december 2003, 2004, 79 (WOL in eerste feitelijke aanleg).
146 Vgl. A. Hudson, Securities Law, 2008, p. 313 e.v.
147 Aan wie de regelgevende bevoegdheid op grond van art. 88 en 89 Financial Services and Markets Act 2000 is gedelegeerd.
148 HR 2 december 1994, NJ 1996, 246, m.nt. DWFV.
149 Zie HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285 nt. WMK en HR 23 december 2005, NJ 2006, 289
150 BGHZ 139, 229, onder aa.
151 BGHZ 139, 230.
152 De toerekeningsvraag laat ik hier buiten beschouwing.
153 M.M. Mendel, De 'Fraud on the Market'-Theorie, in: Quod Licet (Kleijn-bundel), 1992, p. 245-256, K. Raaijmakers, Causaliteit bij aansprakelijkheid van uitgevende instellingen voor misleidende informatie: toepassing van de 'fraud on the market theory', TvOB 2008, p. 66 - 73 met reactie door B.J. de Jong, Fraud on the market revisited, TvOB 2008, p. 137 - 140.
154 Zie noot 46.
155 Het omgekeerde heeft zich mogelijk tijdens de kredietcrisis voorgedaan, nl. dat beleggers aandelen verkochten ondanks dat zij meenden dat deze zijn ondergewaardeerd, omdat zij verwachtten dat het negatieve marktsentiment zou leiden tot verdere koersdalingen.
156 A.C.W. Pijls, Misleiding van het beleggende publiek, een oneerlijke handelspraktijk!, Ondernemingsrecht 2008, p. 342 - 349.
157 A.w., p. 348.
158 EK 23 september 2008, p. 1-12, lk.
159 Op deze plaats kan in het midden blijven of de in par. 4.1.4.8 besproken redenering van het Court of Appeals (2nd Circuit) in de Nederlandse situatie eraan in de weg zou staan dat bij IPO's het bewijsvermoeden ten gunste van de belegger wordt weerlegd.
160 HR 31 maart 2006, RvdW 2006, 328. Zie hierover uitvoerig en met verdere verwijzingen I. Giesen, Preadvies VBR 2008, p. 53 e.v.
161 Hierover B.J. de Jong, Schadeberekening bij securities class actions, Ondernemingsrecht 2007, p. 237 - 243.
162 Ik heb dit idee ontleend aan A.H.W. Vink die deze gedachte opperde tijdens een bijeenkomst van de Vereniging Corporate Litigation.
163 RvdW 2006, 943; JBPr 2007, 30 m.nt. I. Tzankova onder JBPr 2007, 27.
164 Zie bijv. HR 16 mei 2002, NJ 2004, 183, HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 m.nt. Kortmann, HR 19 december 1997, NJ 1998, 690 m.nt. WMK, HR 19 september 1997, NJ 1998, 689 en HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 447. Zie voorts, met meer verwijzingen Asser-Mijnssen 3-I (2006), nr. 276.
165 HR 19 september 1997, NJ 1998, 689.
166 Asser-Mijnssen 3-I (2006), nr. 275.
167 TK 2002-2003, 28 878, nr. 3, p. 4.
168 HR 19 september 1997, NJ 1998, 689.
169 PG Boek 3, p. 395.
170 PG Boek 3, p. 396.
171 PG Boek 3, p. 395.
172 Asser-Mijnssen-De Haan 3-I (2006), nr. 279.
173 HR 19 september 1997, NJ 1998, 689.
174 HR 26 november 2004, NJ 2005, 41.
175 Prod. 53 van VEB cs in eerste aanleg.
176 MvA, prod. 58.
177 Cve, prod. 8.
178 Vgl. over het hieruit voortgevloeide geschil met Reggeborgh: Rb Rotterdam 23 juli 2008, LJN BD8470.
179 Art. 3.2 koopovereenkomst BayStar (CvA World Online, prod. 15; zie ook Persbericht World Online 3 april 2000, CvE prod. 18, nr. 5).
180 VEB verwijst in MvG (tegen de Banken), nr. 67 naar de conclusie OM in het strafrechtelijke onderzoek inzake World Online (CvD ABN AMRO, prod. 16, p. 12). Deze vermeldt: "In de overeenkomst [met BayStar - LT] is ook nog een zogenaamde downside opgenomen. Baystar wilde de garantie dat zij niet alleen voor een verlies zou opdraaien. Deze omstandigheid is helemaal niet gemeld in het prospectus. Deze voorwaarde is opgenomen op verzoek van Baystar. Aldus kan niet gesteld worden dat dit een aanwijzing was dat er vanuit gegaan werd dat WOL veel minder waard zou blijken te zijn. (...) Het feit dat [betrokkene 1] accoord is gegaan met deze downside kan niet als aanwijzing gelden dat de waarde van WOL ook door haar als discutabel en arbitrair werd gezien. [betrokkene 1] heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat het opnemen van de winstdeling was ingegeven omdat zij marktconform wilde blijven. (...)
Gelet op het voorgaande was het dan ook niet noodzakelijk ook dit element in het prospectus op te nemen nu dit element noch aan de inschatting van WOL als onderneming, noch aan de positie van [betrokkene 1] zoals die bestond ten tijde van de emissie iets wezenlijks zou toevoegen."
181 Vgl. overigens art. 3.2.2 van de verkoopovereenkomsten met Mallowdale en Reggeborgh (CvA World Online, prod. 16 en 17).
182 CvR, prod. 86.
183 CvE, prod. 18 en 19.
184 Zie par.4.7.2.4.
185 Zie hierboven, par. 4.3.2.
186 Stcrt. 1995, 250; nadien gewijzigd. Voor zover van belang luidde dit artikel op het moment van de beursgang:
"1. De houder van een op grond van artikel 22 erkende effectenbeurs houdt de voor die effectenbeurs geldende regels in overeenstemming met richtlijnen inzake het effectenverkeer van de Raad van de Europese Unie dan wel van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie gezamenlijk.
2. (...)
3. (...)
4. Iedere wijziging in de regels, bedoeld in het eerste lid, wordt vooraf aan Onze Minister voorgelegd teneinde na te gaan of aan de in het eerste lid bedoelde richtlijnen wordt voldaan onderscheidenlijk of door die wijziging strijd met die richtlijnen zou ontstaan."
187 Dit artikel luidde op het moment van de beursgang:
"1. Het Fondsenreglement en het Reglement Bijzondere Noteringsvereisten Nieuwe Markt Amsterdam van Amsterdam Exchanges NV geven, tezamen met deze regeling, uitvoering aan de richtlijnen 79/279/EEG, 80/390/EEG, 82/121/EEG, 87/345/EEG en 90/211/EEG.
2. Ten behoeve van de beoordeling, bedoeld in artikel 27, vierde lid, van de wet legt de Stichting de wijzigingen van het Fondsenreglement en van het Reglement Bijzondere Noteringsvereisten Nieuwe Markt Amsterdam van Amsterdam Exchanges NV, waarvan zij op grond van artikel 23 van de wet kennisneemt, alsmede haar bevindingen daarover, voor aan de Minister van Financiën."
188 Op p. 33 valt onder andere te lezen: "We intend to use such proceeds for promotion of the World Online brand, for working capital and general corporate purposes, including roll out of infrastructure and investments in systems and technology, and to finance strategic acquisitions. (...) This proposed use of the net proceeds reflects our current plans, and there are likely to be changes which reflect various factors, including market and other developments. Pending use of the net proceeds as described above, we intend to invest certain of the proceeds in short-term, investment grade, interest-bearing investments and to repay certain short term obligations."
189 In EC 809/2004 zijn de eisen aangescherpt. Art. 3.4 van Annex III bepaalt dat het prospectus informatie bevat over de "Reasons for the offer and, where applicable, the estimated net amount of the proceeds broken into each principal intended use and presented by order of priority of such uses. If the issuer is aware that the anticipated proceeds will not be sufficient to fund all the proposed uses, state the amount and sources of other funds needed. Details must be given with regard to the use of the proceeds, in particular when they are being used to acquire assets, other than in the ordinary course of business, to finance announced acquisitions of other business, or to discharge, reduce or retire indebtedness."
190 Vanzelfsprekend tenzij die informatie elders in het prospectus een misleidende draai geeft aan de paragraaf over Use of net proceeds.
191 Zie voetnoot 187 over de voorgenomen bestemming van de emissieopbrengst.
192 Hierboven aangehaald in par. 5.3.11.
193 Lock up-bepalingen waren toentertijd neergelegd in AEX Mededeling 98-096; zie CvE VEB, prod. 8.
194 Zie bijv. CvR VEB cs, nr. 227, MvG VEB cs in het appèl tegen World Online, nr. 127-128; MvG VEB cs in het appèl tegen de banken, nr. 374-375.
195 HR 2 december 1994, NJ 1996, 246, rov. 4.2.
196 Zie MvA World Online, nr. 140 met verwijzing naar CvD World Online, nr. 153-157.
197 CvE, prod. 30
198 CvE, nr. 109 en prod. 31.
199 CvA World Online, nr. 194 - 195; CvD World Online, nr. 178 - 180; CvA (incidenteel) WO, nr. 136 - 137.
200 Zie hierover: A.E. van der Pauw en T.M. Stevens, Bookbuilding op de Nederlandse markt, Ondernemingsrecht 1999, p. 73 e.v.
201 A.C. Metzelaar, Primaire Markt, in: Leerboek effectenrecht 2002, p. 80
202 T.a.p. Zie ook Metzelaar, t.a.p.
203 Art. 3 van RL 84/540 (Pb L 250/17 van 19 september 1984) , aanhef en onder b, luidt:
"B? de beoordeling van de vraag of een bepaalde reclame misleidend is, moeten alle bestanddelen, in het b?zonder de daarin voorkomende mededelingen omtrent de volgende punten, in aanmerking worden genomen:
a) (...)
b) de pr?s of de w?ze van pr?sberekening, alsmede de voorwaarden waarop de goederen worden geleverd of de diensten worden verricht;"
204 TK 1975-1976, 13 611, nrs 1-4, p. 11.
205 CvR nr. 256 jo. nr. 286 e.v.
206 T.a.p.
207 CvR nr. 271 en MvG VEB cs in appèl tegen de Banken, nr. 162.
208 M. Nelemans, Koersmanipulatie, diss. 2007, p. 283.
209 PbEU L336/33 van 23 december 2003, gebaseerd op Rl 2003/6/EG, PbEU L 96/16 van 12 april 2003.
210 Pb L334/30 van 18 november 1989.
211 W.J. Wilhelm, Jr., Secondary Market Stabilization of IPOs, Journal of Applied Corporate Finance 1999, Volume 12.1, p. 83. Zie voorts D.R. Fischel en D.J. Ross, Should the Law Prohibit "Manipulation" in Financial Markets?, 502 Harvard Law Review (1991), p. 502 - 553; i.h.b., p. 538 - 539, alsmede S. Lombardo, The Stabilisation of the Share Price of IPOs in the United States and the European Union, 8 European Business Organization Law Review (2007), p. 540 e.v.
212 Nelemans, a.w., p. 284-285.
213 Hierover uitvoerig T. Jenkinson en H. Jones, The economics of IPO stabilization, syndicates and naked shorts, 13 European Financial Management (2007), p. 616-642, i.h.b. p. 625 - 629. Zie ook M. Nelemans, a.w., p. 280 - 282.
214 Tevens geschetst in de administratief beroepsprocedure door Rb Rotterdam 30 september 2003, JOR 2003, 266 m.nt. Frielink en De Groot (WOL).
215 Voor het wettelijk kader, zie Rb Rotterdam 30 september 2003, JOR 2003, 256 m.nt. Frieling en De Groot, rov. 2.1.
216 C.M. Grundmann-van de Krol, Het effectenrecht tussen publiek- en privaatrecht, rede 2002, p. 9-10; M.A. Blom, Koersstabilisatie en de Nadere regeling, in: Lustrumbundel 2002 Vereniging voor Effectenrecht, p. 15 e.v.
217 CBB 28 juli 2005, JOR 2005, 248 m.nt. Frielink en De Groot.
218 Vgl. HR 26 november 2002, NJ 2003, 81, gewezen door de strafkamer. M.i. is het arrest m.m. van toepassing op verbindendheid in civilibus.
219 17 CFR §242.104. Te raadplegen op www.gpoaccess.gov > Code of Federal Regulations. Over de Amerikaanse regels, zie S. Lombardo, The Stabilisation of the Share Price of IPOs in the United States and the European Union, 8 European Business Organization Law Review (2007), p. 532 e.v. Vgl. voorts T.L. Hazen, The Law of Securities Regulation, 2005, p. 266 - 267.
220 The Price Stabilising Rules, CP40 (raadpleegbaar op www.fsa.gov.uk).
221 The Price Stabilising Rules, Feedback on CP40; Supplementary consultation; CP78 (beide raadpleegbaar op www.fsa.gov.uk).
222 Regel 2.5.5; Annex A, p. 10.
223 Stabilisation and Allotment; A European Supervisory Approach (Fesco/00-099b) (raadpleegbaar op www.cesr.eu).
224 FESCO, Stabilisation and Allotment, A European Supervisory Approach; Second Consultative Document (Fesco/01-037b), par. IV.2.b(1) (raadpleegbaar op www.cesr.eu).
225 CESR, Stabilisation and Allotment, A European Supervisory Approach (CESR/02-020b), p. 11 (raadpleegbaar op www.cesr.eu).
226 CESR, CESR's Advice on Level 2 Implementing Measures for the proposed Market Abuse Directive (CESR/02.089d), p. 41 (raadpleegbaar op www.cesr.eu). Zie in positieve zin over dit voorstel M.A. Blom, Koersstabilisatie en de Nadere regeling, in: Lustrumbundel 2002 Vereniging voor Effectenrecht, p. 23.
227 PbEU L 96/16 van 12 april 2003. Zie over deze richtlijn: Neleman, t.a.p. en Lombardo, t.a.p.
228 PbEU L 336/33 van 23 december 2003.
229 Neleman, a.w., p. 286 wijst erop dat de biedprijs in het Engels, Duits en Frans is vertaald met offering price, Emissionskurs, resp. prix de l'offre. Een betere Nederlandse vertaling zou zijn geweest uitgifteprijs.
230 Rb Rotterdam 30 september 2003, JOR 2003, 266 m.nt. Frielink en De Groot.
231 CBB 28 juli 2005, JOR 2005, 246 m.nt. Frielink en De Groot; AB 2005, 383 m.nt. ICvdV.
232 Vgl. HR 11 mei 2004, NJ 2004, 606.
233 M. Nelemans, Het verbod van marktmanipulatie, diss. 2007, p. 1.
234 MvA VEB cs, tevens MvG in incidenteel appèl tegen World Online, nr. 115, 116 en 119.
235 MvG World Online, nr. 154 e.v.
236 Prod. 12 dagv.
237 TK 1991-1992, 22 486, nr. 3, p. 7. Vgl. voorts TK 1991-1992, 22 486, nr. 3, p. 22-24, 27 en EK 1993-1994, 22 486, 103b, p. 3 (MvA I).
238 Handelingen EK 29 maart 1994, 26-1387 RK.
239 HR 23 december 2004, NJ 2006, 289 m.nt. MRM.
240 Conclusie AG Verkade, § 5.37; vgl. ook § 4.23-4.24.
241 § 5.39.
242 HR 30 mei 2008, RvdW 2008, 565.
243 HR 7 November 1997, NJ 1998, 268 m.nt. Ma.
244 HR 7 november 1997, NJ 1998, 268.
245 Zie ook de onderdeel 6 van het beroep van Goldman Sachs en onderdeel 5 van het beroep ABN AMRO.
246 De betreffende passage uit rov. 2.13.6 is in cassatie onbestreden.
247 CvR, prod. 41.
248 Althans kort voor; niet bekend is wanneer het interview, dat is gepubliceerd in het FD op 1 maart 2000 is afgenomen.
249 Vgl. bijv. Telegraaf 23 november 1999, FD 25 februari 2000, FD 2 maart 2000, FD 3 maart 2000, ANP 1 maart 2000, Trouw 2 maart 2000, Reformatorisch Dagblad 2 maart 2000, AD 2 maart 2000, ANP 2 maart 2000, Trouw 4 maart 2000, Volkskrant 4 maart 2000, Volkskrant 8 maart 2000, Beleggers Express 10 maart 2000, Volkskrant 17 maart 2000, Algemeen Dagblad 18 maart 2000.
250 Zo bevatten FD 22 en 29 maart 2000, Trouw 28 maart 200 en Telegraaf 29 maart 2000 verwijzingen naar de Kalexer-transactie.
251 Zie p. 31 van het definitieve prospectus.
252 Zie voorts onderdeel 4 van het incidentele beroep van Goldman Sachs en onderdeel 3 van het incidentele beroep van ABN AMRO.
253 CvR, prod. 71
254 CvA World Online, prod. 9.
255 CvE, par. 116 - 120; CvR, par. 292; MvG, par. 170; MvA/MvG incidenteel, par. 411, 416, 424 - 428.
256 Zie bijv. MvA World Online in incidenteel appèl, nr. 127 - 134.
257 HR 30 mei 2008, JOR 2008, 209, m.nt. De Jong.
258 Op grond van art. 6:195 BW wordt de bewijslast ter zake van de juistheid of volledigheid van de betreffende feiten omgekeerd.
259 MvA, § 12.3.
260 Ondernemingsrecht 2007, p. 335. Vgl. voorts A.R.J. Croiset van Uchelen, World Online, haar banken en de four corners of the prospectus. Een analyse van het arrest van het hof Amsterdam inzake VEB/WOL, TOP 2007, p. 204 - 212, i.h.b. p. 208.
261 Noot onder Rb 17 december 2003, JOR 2004, 79 (WOL in eerste feitelijke aanleg).
262 Vgl. overigens J. Smit, De Prooi, 2008, p. 154 volgens wie Goldman Sachs de leiding heeft gekregen van de wereldwijde emissie van World Online en die schrijft dat ABN AMRO naast de Amerikanen de hoofdrol bij de emissie krijgt.
263 Zie de bespreking van onderdeel 6.2.2 en 6.2.4 in par. 7.6.1 en 7.6.5
264 CvE VEB, prod. 14. Daarin stelt vermeld dat een woordvoerder van World Online in Londen bevestigt dat [betrokkene 1] voor beursgang 10% van het bedrijf bezit en dat hij geen commentaar wil geven op de vraag of [betrokkene 1] bij de beursintroductie stukken zal aanbieden.
265 S.t. VEB c.s., par. 11.5.
266 CvE, par. 116 - 120 ; CvR, par. 292 ; MvG, par. 170; MvA/MvG incidenteel, par. 411, 416, 424 - 428.
267 MvA-GSI par. 14.4.1, MvA-WOL par. 130, CVA ABN AMRO. Het meest concreet wordt nog MvA ABN AMRO 147 waarin wordt gesteld dat de woordvoerder van Endemol zou hebben gezegd dat "the announcement has not lead to any concrete initiatives yet," terwijl Novartis zou hebben gesproken van een "agreement in principle." Het hof heeft dit niet miskend door te overwegen dat er vrijwel geen was die werkelijke substantie had.
268 De beursgang vond plaats op vrijdag 17 maart 2000; de persberichten dateren van maandag 20, dinsdag 21 en woensdag 22 maart 2000.
269 Art. 21 lid 2 luidde: "Welk belangrijk nieuw feit dat van invloed kan zijn op de beoordeling van de effecten en zich voordoet tussen de vaststelling van de inhoud van het prospectus en de dag waarop de notering ingaat, moet door de uitgevende instelling worden vermeld in een document ter aanvulling van het prospectus. Het bepaalde in artikel 20 is van overeenkomstige toepassing." Art. 20 heeft betrekking op de goedkeuring en publicatie van een prospectus en een aanvullend document.
270 MvG in appèl tegen de Banken, par. 184.
271 Het onderdeel richt zich tegen rov. 2.14.4 en 2.21.7. Bedoeld zal zijn rov. 2.14.4 en 2.21.6.








1   ...   23   24   25   26   27   28   29   30   31


De database wordt beschermd door het auteursrecht ©opleid.info 2019
stuur bericht

    Hoofdpagina