De getuige in het bestuursprocesrecht



Dovnload 19.51 Kb.
Datum16.08.2016
Grootte19.51 Kb.

De getuige in het bestuursprocesrecht


O.J.D.M.L. Jansen1


Elk bestuursorgaan, dus ook de Raad van bestuur van de Nma, dient zorgvuldig de feiten te verzamelen die het nodig heeft om een besluit te nemen dat getuigt van de juiste belangenafweging gebaseerd op de juiste belangen en dat draagkrachtig is gemotiveerd. Bij deze verzameling van feiten speelt niet alleen informatie afkomstig van de betrokkene zelf een rol, maar ook informatie van derden. Deze derden zijn niet zelden bereid om vrijwillig informatie te verschaffen. Bestuursorganen zijn overigens voor hun informatieverkrijging niet afhankelijk van vrijwillig meewerkende personen. Zij kunnen hun toezichthouders uitsturen om hun toezichtbevoegdheden in te zetten. Uit enige jurisprudentie weten we inmiddels, en dat is terecht, dat ook derden aan de uitoefening van toezichtbevoegdheden moeten meewerken, ook indien het ex-medewerkers betreft, bij voorkeur de vorige hoogste directeur.
De betrokkene, laten we het voorbeeld nemen van de boeteling, komt als het goed is te weten welke informatie van derden is gebruikt en – daar gaat het mij vandaag om – welke verklaringen van derden zijn gebruikt. Immers, het bestuursorgaan mag zich niet baseren op informatie, noch op verklaringen, die de boeteling niet kent. De boeteling krijgt de gelegenheid om te reageren op het voornemen om een boete op te leggen, in het mededingingsrecht is het horen geconcentreerd op het boeterapport en is er inzage in het boetedossier. Die gelegenheid krijgt de boeteling in principe zelfs in totaal vier keer: in de bezwaarprocedure, in beroep bij de rechtbank Rotterdam en in hoger beroep bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven.
Anders gezegd, er is alle ruimte om informatie te betwisten, en om verklaringen van derden te betwisten. U merkt, ik vermijd het woord getuige, omdat ik vind dat dat woord uitsluitend moet worden gehanteerd voor personen voor wie een getuigplicht geldt en dat is in het bestuursrecht de door de rechter opgeroepen getuige en de door de partijen meegenomen en verschenen getuige die ook daadwerkelijk onder ede wordt gehoord.
In elke fase kan de boeteling personen meebrengen om tegenverklaringen af te leggen. Bij het horen in de primaire fase kan dat worden gebaseerd op artikel 2:1 Awb, al is het gek om de activiteiten van zo’n persoon als ‘bijstand’ te kwalificeren. In bezwaar is dit geregeld in artikel 7:8 Awb (‘Op verzoek van de belanghebbende kunnen door hem meegebrachte getuigen en deskundigen worden gehoord’), in beroep is artikel 8:33 Awb het kernartikel voor het horen van getuigen, het oproepen van getuigen in het kader van het vooronderzoek is geregeld in artikel 8:46 Awb en in het kader van het onderzoek ter zitting in artikel 8:60. Op grond van artikel 8:12 Awb zou het horen van getuigen kunnen worden opgedragen aan een rechter-commissaris. Op grond van artikel 22, eerste lid, Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie geldt in hoger beroep hetzelfde, al vraag ik me wel af of het Cbb een raadsheer-commissaris aan kan wijzen, of inderdaad een rechter-commissaris, of allebei….

Bij de rechter en voor belanghebbenden zit een financiële crux in artikel 8:36 Awb: neem je zelf een getuige mee, dan vergoed je zijn onkosten, roept de rechter er één op dan betaalt de Staat.



Opvallend is overigens dat de wettelijke regeling de beëdiging niet verplicht stelt. Ik zou menen dat hier wetswijziging geboden is. Immers, zonder beëdiging is het afleggen van een valse verklaring geen meineed (art. 207 Sr). Juist deze strafbedreiging geeft aan een beëdigde verklaring van een getuige meerwaarde in het bewijs. De getuige schendt op dit moment in het bestuursprocesrecht art. 192 Sr slechts indien hij daartoe opgeroepen door de rechtbank niet verschijnt.2 Ook is niet voorgeschreven dat de getuige uitsluitend over de feiten en omstandigheden uit eigen waarneming verklaart, nu art. 163 Rv niet van overeenkomstige toepassing verklaard is in art. 8:33, derde lid, Awb. Het bestuursprocesrecht wijkt op beide genoemde onderdelen ten onrechte af van het burgerlijk procesrecht en het strafprocesrecht.
Van belang is nog de Procesregeling bestuursrechterlijke colleges 2006, althans eigenlijk niet, anders dan bij de Procesregeling Cbb (art. 13 en 17), en de vergelijkbare regelingen van de andere hoger beroepsrechter het geval was, ontbreekt een regeling over getuigen. Maar goed, toen er wel iets in stond, had dat dan ook erg weinig om het lijf. De landelijke procesregeling voor rechtbanken bepaalt omtrent getuigen evenmin iets.
Ofschoon het niet veel lijkt te zijn, biedt de wettelijke regelingen gelegenheid om de boeteling in staat te stellen zich adequaat te verdedigen tegen belastende verklaringen van derden, van getuigen. Dat lijkt zo, althans.
Voor een goed begrip van de regeling van het horen van getuigen in het bestuursprocesrecht is het van belang te weten wat de bedoeling van de wetgever was. Kort samengevat, is het het meer bieden van rechtsbescherming dan de handhaving van het objectieve recht, waarbij een beroep slechts een aanleiding is om het bestuur te controleren. Voorts staat in het bewijsrecht het vinden van de materiële waarheid centraal en niet – zoals in het civiele proces – de formele waarheid, de door de partijen gepresenteerde waarheid. Ik vind het vanzelfsprekend dat in een proces waarbij de zaak van de overheid tegenover de burger centraal staat, bij de bewijsregeling het vinden van de materiële waarheid het doel is. Het bestuursproces heeft daarmee net als het strafproces het vinden van de materiële waarheid voorop staan. Anders dan in het strafprocesrecht het geval is, heeft de wetgever de rechter bij het bewijs vrijgelaten, de vrije-bewijsleer geldt. Dat betekent overigens niet dat de rechter werkelijk geheel vrij is: het materiële bewijsrecht is ongeschreven. Tegelijkertijd moet overigens worden vastgesteld dat er over dat materiële bewijsrecht bar weinig is geschreven. Recent is hier overigens het proefschrift van Schuurmans een aanrader. Het geschreven bestuursprocesrecht bevat slechts een aantal bepalingen van formeel bewijsrecht. Voor wat betreft het horen van getuigen heb ik die al besproken.
Ongelijkheidscompensatie is een volgende doelstelling van het bestuursprocesrecht, al weet ik niet zeker of die te compenseren ongelijkheid in het mededingingsrecht vergelijkbaar is met die in het bouwrecht of het socialezekerheidsrecht.
Indien de doelstellingen van het vinden van de materiële waarheid en ongelijkheidscompensatie met elkaar worden gecombineerd, dan leidt dat tot de vaststelling dat de bestuursrechter actief moet zijn. Daarbij kan en moet de rechter ook nog waar nodig de feiten aanvullen. In het boeterecht geldt voorts dat de rechter ‘full jurisdiction’ moet bieden om aan de eisen van artikel 6 EVRM te voldoen. In verband met de eisen van ne bis in idem betekent dat bijvoorbeeld ook dat de bestuursrechter in ruimere mate zelf in de zaak moet voorzien, indien hij vindt dat het boetebesluit niet deugt.3 Dat vergt bijzondere aandacht van de bestuursrechter voor de vaststelling van de feiten, zowel á charge als á décharge, lijkt me.
Welnu, blijkt uit het voorgaande dat de bestuursrechter actief zou moeten zijn en eigenlijk ook dat hij actief moet zijn bij het vinden van de materiële waarheid, de praktijk is in toenemende mate anders. Zo blijkt uit onderzoek dat de rechter weliswaar allerlei mooie onderzoeksbevoegdheden heeft, zoals het oproepen en horen van getuigen, maar daarvan nauwelijks gebruik maakt, althans met uitzondering van het vragen van inlichtingen aan partijen. Het inzetten van deskundigen gebeurt wel eens, maar het oproepen en horen van getuigen is uitzondering. Ik moet zeggen dat ik dat gek en eigenlijk moeilijk te aanvaarden vind in een proces waarbij een publiekrechtelijke zaak centraal staat en in het kader daarvan het vinden van de materiële waarheid, wat immers het doel is van het bestuursprocesrechtelijke (met name formele) bewijsrecht. Het kan toch niet zo zijn, ook niet in een proces waarbij steeds meer de rechtsbescherming voorop staat en steeds minder de handhaving van het objectieve recht, dat bewijs alleen door partijen moet worden aangedragen. Het door de rechter actief bevragen van de partijen is toch niet voldoende? Ik wil hier nog wijzen op de behartenswaardige woorden van De Bock onder Abr 26 januari 2005, AB 374.

Het lijkt mij ook verstandig om een tegenwicht te bieden aan de tyrannie van het voorafgaand aan de zitting gevormde dossier.


Ik voeg hier nog een dimensie toe van het boeterecht: in een bestuursproces waarin een bestraffende sanctie centraal staat dient de rechter zelf te bepalen wat de juiste bestraffing is en hij moet na vernietiging van het bestreden besluit zelfs zelf in de zaak voorzien.

Artikel 6 EVRM


Zoals de rechtbank Rotterdam in zijn uitspraak van 24 juni 2005 inzake Texaco terecht vooropstelde: ‘Uit de onschuldpresumptie (…) vloeit voort dat uit de door verweerder als vaststaand aangenomen feiten overtuigend moet blijken van de door verweerder aan de boetes ten grondslag gelegde feiten.’4 Anders gezegd: de bewijslast rust op de schouders van het bestuursorgaan. Dat wil overigens niet zeggen dat er een harde rechtsregel zou bestaan volgens welke het bestuursorgaan bij de verzameling van feiten ook actief op zoek moet gaan naar ontlastende feiten. Ik durf niet te zeggen of een dergelijke rechtsregel in het strafprocesrecht wel bestaat, ik meen van niet. Het is dus zaak voor de belanghebbenden om waar dat kan de feiten te weerspreken, bijvoorbeeld met getuigen a décharge.
Dan is voor ons onderwerp interessant dat artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, EVRM het recht om getuigen te doen ondervragen regelt, met heel erg veel casuïstiek en jurisprudentie in het strafprocesrecht. Het is interessant om na te gaan of deze jurisprudentie van het EHRM ook voor het bestuursprocesrecht van belang is. Ik beperk me hier tot het bestraffende bestuursrecht, maar ik hoop in een artikel naar aanleiding van deze voordracht ook na te gaan op welke wijze artikel 6 EVRM van belang kan zijn voor het overige bestuursprocesrecht, met name op basis van de ‘determination of civil rights and obligations’. Dat geldt overigens ook voor de vergelijking met het burgerlijk procesrecht en een verdieping van de vergelijking met het strafprocesrecht, alsmede een bespreking van de waardering van de getuigenverklaring in de bewijsjurisprudentie.
De hoofdregel waar het EHRM vanuit gaat, is dat de verdachte belastende getuigen moet kunnen ondervragen. In Kostovski overwoog het EHRM:
‘In principle, all the evidence must be produced in the presence of the accused at a public hearing with a view to adversial argument (…). This does not mean, however, that in order to be used as evidence statements of witnesses should always be made at a public hearing in court: to use as evidence such statements obtained at the pre-trial stage is not in itself inconsistent with paragraphs 3 (d) and 1 of Article 6 (art. 6-3-d, art. 6-1) provided the rights of the defence have been respected. As a rule, these rights require that an accused should be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either at the time the witness was making his statement or at some later stage of the proceedings (…).’
Net zoals Kostovski betrof Windisch het gebruik van een verklaring van een anonieme getuige voor het bewijs. Het EHRM neemt een schending aan van artikel 6, derde lid, onder d, en meer in het algemeen van een fair trial aan, indien de verklaring als belangrijk bewijsmiddel is gebruikt terwijl de verdachte niet deugdelijk in staat is gesteld de getuige te ondervragen en zijn betrouwbaarheid vast te stellen en ter discussie te stellen. De verdachte moet zelf vragen kunnen stellen aan de getuige. Het EHRM eist hier counterbalancing procedures.
De vraag is of het bestuursprocesrecht daaraan voldoende recht doet, en voorts of de bestuursrechter niet actiever gebruik zou moeten maken van zijn onderzoeksbevoegdheid getuigen te horen.
Wellicht dat de wettelijke regeling voldoet, immers: de rechter kan op verzoek getuigen horen. Ik denk evenwel dat de praktijk dat de partijen zelf hun getuige meenemen niet voldoet. De rechter zou vaker getuigen moeten horen en dan ook steeds beëdigen. Dan heeft de getuigenverklaring toegevoegde waarde voor het bewijs.


1 Hoofddocent Instituut Staats- en bestuursrecht UU.

2 Zie bijv. Abr 25 augustus 2004 LJN AQ7493

3 Zie het met het wetsvoorstel vierde tranche Awb voorgestelde art. 8:72a Awb, waarop zo nu en dan al door rechtbanken wordt geanticipeerd. De belastingrechter deed dat al.

4 Rb. Rotterdam 24 juni 2005, LJN AT8817







De database wordt beschermd door het auteursrecht ©opleid.info 2017
stuur bericht

    Hoofdpagina