Geen grondslagen maar grondlagen



Dovnload 52.94 Kb.
Datum28.08.2016
Grootte52.94 Kb.
1

GEEN GRONDSLAGEN MAAR GRONDLAGEN

Prof. P. Westerman (RuG)



1. Het huis van het recht

Er wordt nergens zoveel gesproken over grondslagen als in het recht. De grondslagen van het strafrecht, de grondslagen van het burgerlijk recht maar ook de grondslagen van de democratische rechtstaat zijn veel gebezigde termen om aan te duiden dat men niet zomaar met een onderwerp bezig is, maar dat men dat op een `fundamentele’, `diepgravende’ wijze benadert. Zoals deze adjectieven al verraden is de gedachte hierachter dat het recht vergelijkbaar is met een gebouw en dat men, om dat gebouw te begrijpen zo diep mogelijk moet zoeken: bij de fundamenten van dat gebouw.

Ik ben niet de eerste die zich verbaast over de dominantie van deze metafoor. In zijn mooie boek `Metaphors We Live By’ besprak Lakoff de metafoor van het gebouw al uitgebreider.1 Maar hij analyseerde deze vooral in relatie tot wetenschapsgebieden. Wie het heeft over de grondslagen van de psychologie en de psychologie dus impliciet vergelijkt met een gebouw, zo merkte Lakoff op, ziet ook veel dingen niet. Je ziet bijvoorbeeld niet dat psychologie instrumenten aanreikt om een bepaald probleem beter te begrijpen of een bepaald gebied in kaart te brengen. Wat je ook niet ziet is dat psychologische theorieën kunnen dienen als brillen, die de werkelijkheid ieder op eigen wijze kleuren en uitlichten.

Ik wil het hier niet hebben over de huizenmetafoor met betrekking tot wetenschappelijke theorieën maar met betrekking tot het recht zelf. Deze wordt veel gebruikt. Juristen lijken een zekere voorkeur aan de dag te leggen om hun activiteiten op te vatten als ‘verder bouwen aan het huis van dat recht’. Voor een deel is dat terecht. Ik heb al vaker opgemerkt dat juristen voor een groot deel bezig zijn met voortbouwen op het werk van voorgangers. Als Remmelink een handboek schrijft, dan doet hij niet alsof hij alles zelf heeft bedacht maar hij bouwt voort op het werk verricht door Suringa. Dat is voor juristen allemaal heel gewoon. Zij zijn gewend aan continuïteit en hebben de gewoonte om het recht te beschouwen als een bouwwerk waarvan het vervaardigen waarvan vele eeuwen in beslag heeft genomen. Gedurende die eeuwen mogen bepaalde vertrekken van dat huis in onbruik zijn geraakt en mogen er hele vleugels zijn bijgebouwd maar het staat zo vast als een huis dat dit alles slechts innovaties zijn van iets dat een continu bestaan leidt.

Dit mag de gemiddelde lezer van Ars Aequi een open deur lijken, dat is het niet. In de filosofie is het bijvoorbeeld heel anders gesteld. Daar mag men juist niet de verdenking op zich laten dat men maar zo’n beetje aansluit bij hetgeen al eerder is beweerd door een voorganger. Stel je voor. Dat zou een enorm gebrek aan originaliteit verraden; teken dat men de veranderde tijden slecht begrijpt en volgt. Een beetje filosoof is iemand die met een royaal gebaar het gehele oeuvre van zijn voorgangers, van Plato tot Descartes, terzijde schuift, vertelt dat iedereen het tot dan toe bij het verkeerde eind gehad heeft en zich voorneemt het héél anders te doen.

Nu mag men daartegenin werpen dat de filosoof zijn geschiedenis wel anders moet begrijpen, omdat die bij hem of haar vooral bestaat uit een hoeveelheid boeken en ideeën. De jurist daarentegen sluit niet alleen aan bij theorie maar bij een praktijk, compleet met opleidingsinstituten, toga’s, rechtbankverslagen, griffiers en advocaten. En zelfs waar de jurist spreekt over theorie, heeft hij het niet slechts over hooggestemde beginselen zoals redelijkheid en billijkheid maar put hij tevens uit leerstellingen met een uitgesproken praktisch karakter, om maar te zwijgen van beroemde casus als Zutphense waterjuffrouwen. Geen wonder dat het de jurist gemakkelijker valt om continuïteit te zien dan de filosoof die slechts te maken heeft met het werk van kibbelende en elkaar tegensprekende filosofen! De juridische praktijk lijkt zich goed te lenen voor de metafoor van het huis.

Toch is hier iets vreemds aan de hand. Want zodra juristen gaan praten over de fundamenten van die oude en eerbiedwaardige huizen die zij al eeuwen bewonen, grijpen zij vaak in hun nood naar uitgesproken filosofische ideeën en vragen ze – -uitgerekend –- de filosoof om hulp. Zo dacht de redactie van Ars Aequi aan mij omdat er iets over `grondslagen’ geschreven moest worden en zo denken veel juristen dat ik als rechtsfilosoof wel een vak zal geven dat ‘`grondslagen van het recht’ heet. Men meent dat ik niets anders doe de hele dag dan discussies voeren over grondslagen.

Dat is in meerdere opzichten wonderlijk te noemen. Ten eerste lijkt het niet vanzelf te spreken dat filosofen zich bezig houden met al dat grondwerk. Zijn hun abstracte speculaties niet juist heel ijl? Moeten we hen niet voorstellen als lieden die verdreven zijn naar het dakterras van het huis, weliswaar ver uitkijkend boven het gewoel van het dagelijkse bestaan maar niettemin met weinig voeling van hetgeen in dat huis van het recht gebeurt? Hoe komt het dat de zucht tot het ‘“hogere”’ dat veel filosofen kenmerkt door juristen stelselmatig wordt opgevat als onderaards gewroet in de fundering?

Ten tweede doet het beeld onrecht aan al die nijvere juristen die eeuwenlang, in dienst van vorst en vaderland, aan dat huis hebben gebouwd. Alsof zij daarmee alleen voort zouden bouwen op hetgeen een Plato of een Montesquieu heeft verzonnen!

Ten derde, stel dat we met een dergelijke gedachte al akkoord zouden kunnen gaan, zou dat juridische huis dan daarmee niet op zeer wankele basis komen te staan? Filosofen zelf doen niets anders dan van mening verschillen over hun theorieeën. En op die hoogst onzekere basis zou het hele recht of zelfs zoiets als de democratische rechtstaat rusten? Je moet er niet aan denken. Dat kan alleen worden geloofd door mensen die zo’n filosofische discussie nooit hebben meegemaakt.



2. Eerste grondlaag: het coördinerende recht

Lakoff mag gelijk hebben met de gedachte dat wetenschappelijke theorieeën niet vergeleken moeten worden met gebouwen maar als we spreken over het gebouw van de democratische rechtstaat of van het recht in het algemeen, dan lijkt de metafoor aardig geslaagd.2 Juristen doen inderdaad niets liever dan voortbouwen. Als ze al een erker of vleugel uitbouwen, zoals bij nieuwe rechtsgebieden het geval is, dan haken ze daarbij graag aan bij het bestaande. In feite is juridische ontwikkeling één lange uitgesponnen analogie-redenering. Men probeert zoveel mogelijk aan te sluiten bij de bouwprincipes van oudere delen van het huis. Stijlbreuken worden zoveel mogelijk vermeden. Als een nieuwe ontwikkeling wordt ingepast dan probeert men het zo te doen dat men de lasnaden niet ziet. De jurist probeert te allen tijden coherentie, consistentie en rechtseenheid te bewaren.

Het enige wat niet deugtdeugt, is dat juristen denken dat ze daarmee voortbouwen op theoretische grondslagen. Als er al gesproken moet worden over grondslagen dan zijn die niet te vinden in de vluchtige abstractie en spitsvondigheden van theoretici maar dan moeten we die localiserenlokaliseren in de praktische en dagelijkse omgang van mensen met elkaar. Het recht ontspringt daar waar mensen op elkaar moeten rekenen en waar het risico bestaat dat dat vertrouwen wel eens beschaamd zou kunnen worden.

Dat vraagt om nadere uitleg en als ik die geef dan baseer ik me op het werk van met name Unger en Fuller,3, die aandacht gevraagd hebben voor het feit dat het recht zijn wortels (ook al weer zo’n ‘`diepgravende’ notie) vindt in het dagelijks verkeer met elkaar. Loodgieter A rekent erop dat toeleverancier B de kranen op maandag zal leveren en daarom maakt A de afspraak met klant C dat hij de kranen op dinsdag komt installeren. Als dat allemaal goed gaat omdat A, B en C elkaar kennen en wie weet zelfs bij elkaar in de klas hebben gezeten en van elkaar weten dat ze ‘“eruit”’ liggen op het moment dat afspraken niet worden nageleefd, hoeven ze geen beroep te doen op formele rechtsregels. Contracten hoeven niet te worden gesloten en de rechters kunnen sowieso thuisblijven. Deze mechanismen van onderling vertrouwen, vanzelfsprekende gewoonten en sociale regels zijn de belangrijkste dragers van menselijk contact en verkeer.

Niet alleen in verre landen zonder ontwikkelde rechtssystemen, maar ook in zeer gereguleerde, zelfs overgereguleerde staten als de onze vormen deze opvattingen over hetgeen van anderen kan worden verwacht het cement van menselijk samenleven. Je moet er niet aan denken dat we met de schooljuffrouw van onze kinderen een contract zouden moeten sluiten dat zij hen niet ontvoert of ergens te werk stelt. Het overgrote deel van alle menselijke handelingen wordt verricht vanuit het rustige besef dat we op elkaar kunnen rekenen in de gewone transacties van het dagelijkse bestaan omdat we een aantal niet nader gespecificeerde regels en gewoonten delen zonder dat we die ooit hebben uitgesproken, laat staan gecodificeerd.

Pas wanneer we daar niet op kunnen rekenen doen we een beroep op formele procedures en regels van het recht. De rechtssociologe Margo Trappenburg heeft in dit verband wel gesproken van het recht als `reserveband’. Pas als er iets fout gaat, als we géén overeenstemming kunnen vinden met die buurman met zijn duiventil en als de leverancier niet op tijd met zijn kranen verschijnt, maken we gebruik van die reserveband. In het recht zijn allerlei manieren ontwikkeld om de communicatie dan op een andere manier te laten verlopen, zodat toch weer die coördinatie van handelingen kan worden bewerkstelligd die voorheen door het impliciete vertrouwen mogelijk werd gemaakt. In de plaats van ongeschreven regels en impliciete vertrouwen komen op schrift gestelde contracten en expliciete wetgeving waarin door middel van opsommingen van voorwaarden en rechtsgevolgen duidelijkheid geschapen wordt over hetgeen verwacht kan worden, ook al komen de betrokken justitiabelen niet uit elkaars dorp, en ook al zijn het vreemden voor elkaar die niet eens weten of ze elkaar kunnen vertrouwen. Het is niet voor niets dat de eerste contracten, gesteld in spijkerschrift op kleitabletten die men nu nog in het museum van Ankara kan bezichtigen, opgesteld waren door de Hittieten, een volk dat handel dreef met kooplieden uit alle windstreken. Hoe konden zij die vreemde kooplieden vertrouwen? Hoe wisten ze zeker dat het spul dat ze betaalden ook werkelijk geleverd zou worden? Ze kenden elkaar niet, deelden wellicht niet alleen andere waarden, maar dienden tevens andere goden. Het is de moeite waard die Hittitische kleitabletten eens te bezichtigen: want wie nu naar de grondslagen van het recht zoekt, nu, die kan ze daar vinden, in die kleine scherven uit de oudste lagen van het gebouw van het recht. Het belang van recht wordt niet in de grondslagen gevonden, maar in deze grondlagen.






3. Tweede grondlaag: regulerend recht

Wordt de eerste grondlaag van het recht gesymboliseerd door een Hittitisch kleitablet, de tweede grondlaag is niet minder oud en het is alweer in het Midden-Oosten dat de tastbare resten daarvan opgegraven zijn. Ik doel op de Codex Hammurabi, een van de oudste wetboeken ter wereld, in de 18e eeuw voor Christus in een zogenaamde. stele van steen gebeiteld.

Waarom noem ik dit een tweede grondlaag? Men zou kunnen denken dat ik hiermee wil aangeven dat we hier van doen hebben met de oudste vorm van publiekrecht terwijl de kleicontracten dan de oudste vorm van privaatrecht zijn. Maar dat is niet juist. De stele maakt geen onderscheid tussen privaatrechtelijke en publiekrechtelijke kwesties; het is tegelijkertijd burgerlijk wetboek en wetboek van strafrecht.

Ik noem het een tweede grondlaag omdat we hier te maken hebben met een tweede functie van recht. Hierin is recht meer dan alleen een reserveband ingeval van mislukte communicatie. Hier formaliseert het recht niet alleen de bestaande verhoudingen maar tracht deze ook te veranderen, te verbeteren, en te leiden tot een gemeenschappelijk doel, dan wel een doel dat een koning-wetgever voor ogen staat. Kortom, om de mooie terminologie van Koopmans4 te gebruiken, hier is het recht niet alleen codificatie maar pretendeert zij óók modificatie te zijn. Ik zal deze vorm van recht ‘`regulerend recht’ noemen. Regulerend recht komt meestal pas tot volle wasdom in een situatie waarin een of andere vorm van centraal bestuur bestaat met voldoende sanctiemacht om naleving af te dwingen.



De manier waarop dit recht tot stand komt wordt meestal maar stiefmoederlijk behandeld. Men beperkt zich in de meeste uiteenzettingen over het recht tot het recht dat àf is, dat er al ligt en alleen nog maar hoeft te worden nageleefd en toegepast. Hoe dat recht gemaakt wordt en welke motieven erbij een rol spelen wordt veel minder onderzocht, en wellicht is dat omdat men dat tot het domein van de politiek rekent.

Het is inderdaad onloochenbaar: bij het opstellen van recht komen politieke overwegingen in het spel. Dat komt omdat wetgevers, van Hammurabi tot en met Hirsch Ballin, recht ontwerpen teneinde een bepaald doel te bereiken. Dat doel kan beperkt blijven tot het regelen van de onderlinge relaties tussen burgers, en de verdeling van lusten en lasten, rechten en plichten. Maar meestal zijn er ook meer externe doelen te onderkennen: zoals het bestrijden van een gemeenschappelijke vijand. In onze tijd liggen tal van dergelijke doeleinden ten grondslag aan het regulerende recht: terrorismebestrijding, terugdringen van vervuiling, verbetering van de kenniseconomie. En juist die externe doelen worden veelal gezien als iets dat eigenlijk buiten het domein van het recht valt.

Dat is een beetje vreemd, want deze doeleinden genereren heel veel rechtsregels. De gedetailleerde wetten die ons ofwel direct uit Brussel ofwel via Haagse implementatie bereiken en die aangeven hoe groot de mazen mogen zijn van de netten van Urker vissers of hoe de stoeptegels van kinderspeelplaatsen eruit moeten zien, zijn allemaal opgesteld teneinde de achterliggende doelen (bescherming visstand; vergroting veiligheid) te bereiken. Niemand zal ontkennen dat deze regels recht zijn. Ze zijn echter met het oog op allerlei politieke doeleinden tot stand gekomen en het product niet alleen van wetgevingsjuristen, maar ook van beleidsambtenaren en politici, vaak in samenspraak met vertegenwoordigers van het veld waarvoor ze zijn bedoeld.

Maar als dat zo is, wat is dan de relatie tussen recht en politiek eigenlijk? Twee antwoorden zijn mogelijk. We kunnen menen dat het recht niets anders is dan een instrument om politieke doeleinden te verwezenlijken. Of we zeggen dat het recht een waarde op zich vertegenwoordigt omdat het zich verre houdt van de politiek en omdat het een aantal universele en tijdloze beginselen belichaamt. Laten we beide antwoorden even kort onderzoeken.



4. Recht als instrument: waartoe?

Wie het recht als instrument beschouwt kan niet ontkennen dat het recht vaak een tamelijk ondoelmatig instrument is. Wie het aantal verkeersdoden wil verminderen kan natuurlijk bordjes ophangen met daarop de maximumsnelheid, maar ten eerste is het maar de vraag of men die bordjes echt opvolgt, en zelfs als men die regels naleeft is het de vraag of daarmee het doel wordt bereikt. Nu is die nalevingsbereidheid nog niet zo slecht bij verkeersregels, maar wie binnenvaartschippers ertoe wil verleiden om miljoenen te investeren in het naleven van de regelgeving met betrekking tot lossen en laden van gevaarlijke stoffen moet in het algemeen meer doen dan alleen een wet uitvaardigen. De wet moet voorbereid worden in onderhandeling met (organisaties van) binnenvaartschippers zelf, er moeten sancties worden opgesteld en een enigszins werkbaar en geloofwaardig systeem van handhaving moet worden opgezet. Maar heeft men dat alles gedaan, en heeft men bereikt dat de wet wordt nageleefd, dan is nog maar helemaal de vraag of de regel daadwerkelijk heeft bijgedragen tot vergroting van het doel. Vaak ontbreekt de benodigde empirische kennis om regels op zo’n manier op te stellen dat men enigszins verzekerd kan zijn van doelbereiking. Wie kent geen voorbeelden van onbedoelde lacunes in de wet of averechtse gevolgen van regelgeving? Regels zijn op zijn best heel indirecte instrumenten om het doel te bereiken.

Daar zijn verschillende oorzaken voor aan te geven, maar ik denk dat een belangrijke oorzaak gelegen is in het feit dat het recht naast die een regulerende functie ook die coördinerende functie vervult, die ik hierboven aanduidde met ‘`de eerste grondlaag’. Ik heb het gevoel dat de twee functies vaak met elkaar op gespannen voet staan. Waar een rechtsregel uitstekend voldoet om een bepaald doel te bereiken kan het jammerlijk falen om het gedrag van mensen op elkaar af te stemmen en andersom. En het is maar zelden het geval dat een rechtsregel op beide terreinen hoog scoort.

Dit mag worden verduidelijkt door met een voorbeeld dat wordt geleverd door de 17e- eeuwse Hugo de Groot die komt te spreken over de rederijen die zich in zijn tijd vaak aaneensloten tot associaties – -de admiraliteit – - teneinde zo beter in staat te zijn zich te verdedigen tegen piraten.5 Deze grote en kleine rederijen hadden de afspraak gemaakt dat degene die het meest risico liep – -lees: de meeste schepen had uitgestuurd – - ook het grootste aandeel zou krijgen in de opbrengsten van ongeschonden handelsmissies naar de Oost. Deze regels, alsmede andere bepalingen die de interne verhoudingen regelen, kun je zien als bepalingen die voorzien in de coördinerende functie van recht: zij zijn eerder het product van de rederijen die zich op vrijwillige basis aaneengesloten hebben dan van een wetgever die met een bepaald doel voor ogen deze regels heeft bedacht en opgeschreven. De regels vergemakkelijken het verkeer tussen de rederijen en dragen zo, op indirecte wijze, bij tot het doel: de verdediging tegen piraten.

Maar het doel wordt er natuurlijk niet direct door bereikt. Het is heel wel mogelijk dat heel andere rechtsregels effectiever zouden bijdragen tot verdediging tegen piraten. Men zou bijvoorbeeld degene die zich onttrekt aan de strijd tegen de piraten kunnen bedreigen met boete of uitsluiting. Zo’n regel kan effectiever zijn voor het bereiken van het doel. Zouden de regels het product zijn van een rederij die de baas speelt over alle andere rederijen, dan zou deze wellicht deze regel hebben uitgevaardigd. Nog verder doorredenerend zou het voorstelbaar zijn dat de dominante rederij niet alleen dergelijke sanctiebepalingen zou opstellen maar ook strengere eisen zou stellen aan hoe de schepen eruit zouden moeten zien wil men lid mogen blijven van de club. Gedetailleerde bepalingen met betrekking tot tuigage, soorten en aantallen wapens, compleet met verplichtingen tot het opstellen van inspectie-protocolleninspectieprotocollen zouden ervoor moeten zorgen dat het doel – -verslaan van piraten – - wordt behaald. Zo’n dominante rederij zou zich, kortom, precies eender gedragen als de tegenwoordige regulerende overheid. Maar dit soort regels zijn in het geheel niet meer op te vatten als coördinerend recht. Efficiency in doelbereiking wordt weliswaar vergroot, maar de relaties tussen de partners onderling worden niet versoepeld of vergemakkelijkt. Integendeel zelfs: de baten mogen wel fors opwegen tegen de kosten wil men van zo’n associatie langer lid blijven!

Concluderend: wie het recht ziet als instrument zou zich moeten afvragen: instrument waartoe? Instrument ter vergemakkelijkingen van het sociaal verkeer? Of instrument ter bereiking van een extern doel? Omdat het recht veelal niet in staat is beide heren (coördinatie en modificatie) te dienen, en vaak niet zowel coördinerend als regulerend kan zijn, zou men zich moeten afvragen aan welke functie men de voorkeur geeft.



5. Grondslag en doel
Nu kan men hiertegen in werpen dat bovenstaande discussie sowieso onzinnig is, omdat de twee doelen uit het piratenvoorbeeld (interne verhoudingen en piraten verslaan) niet op hetzelfde niveau staan. Men wijst er dan op dat alleen ondernemingen als de verdediging tegen piraten (en ook doelen als terrorismebestrijding, schoon milieu of verkeersveiligheid) als werkelijke doeleinden kunnen worden beschouwd. Het coördineren van de menselijke handelingen door het regelen van de interne relaties tussen partijen zou daarentegen niet als doel kunnen worden aangemerkt maar als ‘`grondslag’.

Het is hier dat we de reden op het spoor komen van de juridische voorkeur voor grondslagendiscussies. Pas als we zo’n grondslag hebben ontdekt, zo lijken veel juristen te denken, kunnen we aanwijzen welk terrein nu werkelijk typisch is voor het recht. Ze hopen daarmee netjes grenspalen te kunnen slaan die aangeven waar het recht eindigt en de politiek begint. Politieke discussies over de doeleinden die moeten worden nagestreefd (‘bestrijden we de piraten, de Taliban of de opwarming van de aarde?’ ) kunnen zo buiten de deur van het recht worden gehouden.

In die optiek zijn de grondslagen van het recht bestand tegen politieke wispelturigheid en de waan van de dag. Principes als ‘`ieder het zijne’, ‘`hoor en wederhoor’, ‘`gelijke gevallen gelijk behandelen en ongelijke gevallen ongelijk’, zijn immers van alle tijden en ongeacht het doel dat op een bepaald moment wordt nagejaagd? En ligt de waarde van het recht niet vooral besloten in de continuïteit die gewaarborgd wordt door universele beginselen? Het is om deze reden dat juristen te rade gaan bij de filosofen, want door de beschouwing op dit abstracte niveau te trekken kan het recht misschien gevrijwaard worden van vermenging met allerlei minder nobele terreinen en ontdaan worden van de groezelige compromissen en het handjeklap dat aan de wieg staat van menig wetsvoorstel. De scheiding tussen wetgevingsproces (politiek, wispelturig, machtsspelletjes) en wetgevingsproduct (het recht dat de tijdloze en universele juridische beginselen belichaamt die tegen de waan van de dag moeten worden ingezet) is pas compleet als men deze ‘`grondslagen’ in kaart heeft gebracht.

Het is niet voor niets dat men deze grondslag in ijle speculatieve abstracties zoekt. Want alleen daar kan zo’n scheiding tussen grondslag en doel worden volgehouden. Wie een beetje beter kijkt naar zo‘n grondslag als ‘`ieder het zijne’ ziet al heel snel dat het alleen maar een tijdloos en universeel criterium kan lijken als men het oningevuld laat.6 Zodra bepaald moet worden wàt dan ‘`het zijne’ is, en op grond waarvan men iets tot het zijne kan rekenen, stuit op overwegingen die niet alleen inhoudelijk maar ook politiek van aard zijn. Het criterium dat opbrengsten bepaald worden naar het criterium van de mate van risico dat men heeft gelopen is een politieke keuze. Men had ook arbeid als criterium kunnen kiezen. Pas nadat de politieke keuze ten gunste van een bepaald verdelingscriterium is gemaakt, kan men het beginsel ‘ieder het zijne’ zinvol toepassen. Pas dan kan de jurist aan het werk met zo’n beginsel.

Niet anders is het gesteld met het gelijkheidsbeginsel. Ook bij het formele juridische beginsel dat gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden (en ongelijke gevallen ongelijk naar de mate van hun ongelijkheid) doet zich immers direct de vraag stellen op grond waarvan iets gezien kan worden als een geval dat gelijk is aan een ander geval. Zoals iedereen weet zijn geen twee gevallen gelijk. Men kan ze dus alleen als gelijk beschouwen in een bepaald opzicht. Bijvoorbeeld ‘“als mens”’ of ‘“als inwoner van Nederland”’ of ‘“als boven de 18 jaar”’. Maar welke van deze criteria als relevant wordt gezien, hangt helemaal af van het doel van de wet. Voor een belastingwet is het inkomen belangrijker dan voor de kKieswet.7 Ook hierbij geldt dat het gelijkheidsbeginsel pas kan worden toegepast nadat er een politieke keuze is gemaakt over de criteria op grond waarvan men meent dat men overeenkomsten en verschillen kan zien.

Kortom: bij de concrete invulling van de tijdloze en universele beginselen kan men zich niet onttrekken aan een oriëntatie op de doeleinden die worden nagestreefd door een bepaalde samenleving. De manier waarop men de relaties tot elkaar gestalte geeft is onherroepelijk gekleurd en ingegeven door de doeleinden en de ondernemingen van zo’n samenleving.



6. Verbinding tussen twee oevers
Wij zijn zoZo zijn we ongemerkt op een lastige en bijna paradoxale situatie gestuit. Aan de ene kant moeten we voor ogen houden dat de coördinerende rol van het recht vaak op gespannen voet staat met de regulerende rol. Wat goed is ter versteviging van sociale banden, en wat de afstemming van de handelingen van mensen dient is niet altijd dienstbaar aan een effectieve realisering van de gestelde doelen. En omgekeerd kan recht dat effectief en efficiënt gestelde doelen weet te verwezenlijken desastreus zijn voor onderlinge afstemming en vertrouwen.

Maar hoewel we een spanning tussen beide functies kunnen detecteren, kunnen we niet zover gaan dat we de beginselen van het coördinerend recht loskoppelen van de doelen die door het regulerend recht worden nagestreefd. We kunnen niet het een tot ‘`grondslag’ en het ander tot ‘`doel’ bombarderen en zo het wezenlijke en fundamentele van het vliedende en wispelturige scheiden. Het een kan niet zonder het ander. Recht en politiek zijn niet netjes van elkaar gescheiden. Het recht als product is niet los te zien van de manier waarop het gemaakt en vastgesteld is.

Maar als product en maakproces niet los van elkaar te zien zijn, heeft dat dan geen gevolgen voor de manier waarop we de continuïteit van het recht beoordelen? Ik merkte aan het begin van dit stukje op dat juristen hun eigen activiteit zien als een voortbouwen op traditie. Maar hoe is een dergelijke continuïteit mogelijk, als recht toch vooral gekleurd wordt door de politieke koers? Berust dat dan op een misvatting, een verwrongen zelfbeeld wellicht van juristen die weigeren in te zien dat zij, evengoed als ieder ander, speelbal zijn van voortdurend wisselende politieke opinies, behoeften, doeleinden en beleidsvoornemens?

Ik denk dat dat wel meevalt. Ik denk dat je wel degelijk kan spreken van continuïteit, ondanks alle aanpassingen, wijzigingen en verbouwingen. Maar die continuïteit is niet inhoudelijk. Het uit zich alleen in een bepaalde manier van werken. Hoewel er grote veranderingen zijn in de manier waarop men dacht en denkt over hetgeen ‘` gelijk’ dan wel ‘ `ongelijk’ is, kan men er niettemin op aan dat, als de relevante criteria eenmaal zijn geconstrueerd, juristen menen dat zij het gelijke gelijk en het ongelijke ongelijk moeten behandelen. Op zichzelf genomen zijn deze beginselen lege formules, maar de continuïteit van het recht uit zich nu juist in het feit dat die formules, met welke inhoud dan ook, worden toegepast.



Dat klinkt niet erg aantrekkelijk. We zouden die beginselen graag van een meer morele lading willen voorzien. We zouden graag zien dat een formule als ‘`ieder het zijne’ niet een manier zou zijn om slaven aan hun eigenaar toe te kennen, en we zouden het misschien niet graag aan politici overlaten om het gelijkheidsbeginsel zo in te vullen dat alle allochtonen een inburgeringscursusinburgeringcursus moeten volgen. Maar ik denk toch dat het niet anders kan, wil het recht zowel zijn coördinerende als zijn regulerende rol vervullen. Wil het dienstbaar zijn aan de coördinerende functie dan moet het recht voorspelbaar zijn en enige regelmaat bieden. Als manier om de verstoorde communicatie tussen partijen weer op gang helpen, als reserveband, moet het recht vooral betrouwbaar zijn en niet voortdurend veranderen. Aan die eis wordt voldaan door consistente toepassing van beginselen (ongeacht hun precieseprecieze invulling).

Tegelijkertijd echter moet het recht niet zelf een morele of politieke invulling geven aan die beginselen en deze heilig verklaren. Dan zou het ongevoelig worden voor conjuncturele veranderingen en niet meer kunnen inspelen op veranderende politieke wensen en noden. Dan zou het, kortom, niet meer haar regulerende functie kunnen vervullen. En in een democratie zou het recht zelfs ondemocratisch kunnen worden, als het zijn eigen invulling laat prevaleren boven de politieke wensen van volksvertegenwoordigers. Het is dus de voortdurende spanning tussen de twee functies van het recht, de zoektocht naar een evenwicht tussen zekerheid en flexibiliteit, die het recht de continuïteit verlenen die juristen daarin – terecht- – onderkennen. Hoe zit het dan nu met de metafoor van het huis? Is die wel adequaat, nu we de grondslagen hebben weggeslagen en hebben vervangen door grondlagen die juist tegenstrijdige eisen stellen? Ik denk dat we die metafoor bij nader inzien toch beter kunnen vervangen en wel door die van een brug, die voortdurend als een boog twee oevers met elkaar verbindt. Die stevig moet zijn, en toch genoeg flexibel om het in weer en wind te kunnen uithouden. En ach, voor wie dat een te simpel beeld vindt, hebben we altijd nog die beroemde Ponte Vvecchio in Florence uit 1335. Een brug, maar dan met huizen erop!

Prof. Dr. Pauline Westerman is Hoogleraar Rechtsfilosofie aan de Rijksuniversiteit Groningen, Hoogleraar Rechtstheorie aan de Vrije Universiteit Amsterdam en tevens verbonden aan de Academie voor Wetgeving te Den Haag.

 Prof. Dr. Pauline Westerman is Hoogleraar Rechtsfilosofie aan de Rijksuniversiteit Groningen, Hoogleraar Rechtstheorie aan de Vrije Universiteit Amsterdam en tevens verbonden aan de Academie voor Wetgeving te Den Haag

1 G. Lakoff en M. Johnson, “(1980) Metaphors We Live By”, Chicago 1980.

2 Ik moet toegeven dat ik van mening ben veranderd. Zie mijn ‘“`Het recht als kledingstuk’”', in: “Over Leven en Recht: Opstellen aangeboden aan Prof. mr. N.H.M. Roos”, Maastricht:Shaker Publishing,Shaker Publishing 2004, pp. 70-72.

3 R. M. Unger, R.M., “Law in Modern Society: Toward a Criticism of Social Theory”, The Free Press, New York:, The Free Press 1976. L.L. Fuller, Lon L., “The Principles of Social Order: Selected Essays of Lon L. Fuller”,, ed. with an introd.uction by K.I. Winston, Duke U.P., Durham:, 1981.

4 T. Koopmans, T., ‘“De rol van de wetgever”’, in: H.C.F. Schoordijk et al. (red) “Honderd jaar rechtsleven: de Nederlandse Juristen Vereniging”, Zwolle: Tjeenk Willink , 1970.

5 H. Grotius, H. (1625”), The Rights of War and Peace, including the Law of Nature and of Nations”, (transl.vertaald door translated from the Original Latin of Grotius, with Notes and Illustrations from Political and Legal Writers, by A.C. Campbell, A.M. met een inleiding door intr. with an Introduction by David. J. Hill), (New York London: , M. Walter Dunne, 1901), Ch. XII.

6 Zie voor deze kritiek: H. Kelsen, H., ‘“'What is Justice?’”' in: O. Weinberger (red) : H. Kelsen, “Essays in Legal and Moral Philosophy”, ed. O. ta Weinberger, Reidel, Dordrecht:, 1973 (orig. 1953), pp. 1-26.

7 Het feit dat kiesgerechtigheid ooit wel aan inkomen gekoppeld was geeft aan hoe contextgebonden de criteria zijn.




De database wordt beschermd door het auteursrecht ©opleid.info 2017
stuur bericht

    Hoofdpagina