Nj 1981/139 hoge raad



Dovnload 54.14 Kb.
Datum17.08.2016
Grootte54.14 Kb.
NJ 1981/139




HOGE RAAD
27 april 1979, nr 11390.
(Mrs Dubbink, Drion, Snijders, Haardt, Royer).
RvdW 1979, 67.

K art. 284; BW art. 667

[Essentie] 1. Subrogatie van schadeverzekeraar in rechten van de verzekerde jegens derden. Gaat hierdoor op de verzekeraar de eigendom, althans de revindicatie, over van een verzekerde auto die gestolen is?
2. Eigendomsoverdracht van een roerende zaak, die in het bezit van een derde is.
1. Ingeval de verzekeraar van een roerende zaak de schade, die door diefstal daarvan is ontstaan, aan de verzekerde heeft vergoed, behoren tot de rechten welke deze ter zake van de schade tegen derden mocht hebben, bedoeld in art. 284 K, noch de hem als eigenaar van de gestolen zaak toekomende revindicatie, noch de eigendom zelf van de zaak. Wat betreft de revindicatie is reeds beslissend dat zij niet van het eigendomsrecht tot bescherming waarvan zij dient kan worden gescheiden. Wat betreft de eigendom zelf, deze kan niet worden aangemerkt als een recht "ter zake van de schade'' die door de verzekerde als gevolg van de diefstal werd geleden (K art. 284).
2. Na verwijzing zal o.m. aan de orde kunnen komen de vraag of de eigendom van de auto op "de Zeven Provincien'' is overgegaan krachtens overdracht. Dit is niet reeds uitgesloten op de enkele grond dat op het tijdstip van de overdracht de auto in het bezit van een derde was. De "overgave'' die krachtens art. 667 BW voor overdracht van een roerende zaak is vereist, kan in dit geval immers tot stand komen door een overeenkomst tussen de vervreemder en de verkrijger, die tot overdracht strekt en de verkrijger in staat stelt zich jegens derden als eigenaar te legitimeren (BW art. 667).*
*Zie de noot onder het arrest NJ 1981 No.140.(Red.).

[Tekst] 1. A. Visser en 2. A.M.L. van Wesenbeek, echtgenote van Aloysius Visser, beiden te Eindhoven, eisers tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 14 maart 1978, kosteloos procederende ingevolge beschikking van de HR van 30 juni 1978, adv. Mr P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,


tegen
de naamloze vennootschap Assurantie Maatschappij "De Zeven Provincien'' NV, te 's-Gravenhage, verweerster in cassatie, adv. Mr C.D. Van Boeschoten.
De Hoge Raad, enz.;
Gehoord de Adv.-Gen. Franx in zijn concl. tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een aangrenzend Hof, met veroordeling van verweerster in cassatie in de op de voorziening gevallen kosten;
Gezien het bestreden arrest en de stukken van het geding, waaruit blijkt:
Bij exploit van 22 april 1976 heeft de verweerster in cassatie, hierna te noemen Zeven Provincien, de eisers tot cassatie, hierna te noemen Visser c.s., onderscheidenlijk Visser en Van Wesenbeek, op verkorte termijn gedagvaard voor de Rb. te 's-Hertogenbosch en gevorderd Visser c.s. te veroordelen tot afgifte van na te melden auto met vanwaardeverklaring van een bij exploit van 14 april 1976 door Zeven Provincien op deze auto gelegd revindicatoir beslag. Visser c.s. hebben in reconventie op grond van art. 637 BW terugbetaling van de door Visser betaalde koopprijs van de auto van f 18 000, benevens een schadevergoeding van f 50 per dag vanaf de dag van het beslag gevorderd, alsook opheffing van het beslag.
Voor de dagvaarding had zich naar de samenvatting van de stellingen van pp. in het bestreden arrest - voor zover thans van belang - het navolgende voorgedaan:
"In de nacht van 14 op 15 sept. 1975 werd aan het Nederlands Taleninstituut BV ontstolen een personenauto Mercedes 240 D, kenteken 06-EA-04, chassisnr. 115117-10-066925, bouwjaar 1974.
Volgens Visser c.s. is de volgende dag deze auto op de automarkt te Utrecht door de dief, J. Lorse, verkocht aan Visser.
De auto werd door de politie op 5 april 1976 aangetroffen op een parkeerterrein en door haar in bewaring genomen.
De wagen was toen voorzien van het kenteken 14-FZ-97, chassisnr. 115110-10-31982; het embleem 240 D vervangen door 220 D.
Zeven Provincien betaalde als verzekeraarster aan het Nederlands Taleninstituut op 28 okt. 1975 als volledige schadevergoeding wegens de diefstal van de auto het bedrag van f 23 621,78; op de kwitantie werd vermeld: "kwiterende zonder enige reserve en met afstanddoening van ondergetekende's recht op terugvordering van de Mercedes, kenteken 06-EA-04''.''.
Zeven Provincien heeft haar voormelde vordering in conventie in de eerste plaats gegrond op subrogatie als bedoeld in art. 284 K en voorts - voor zover hier van belang - haar vordering vermeerderd met de navolgende gronden:
"a. dat de verzekerde van Zeven Provincien, de besloten vennootschap Nederlands Taleninstituut BV, geacht moet worden op 28 okt. 1975, zijnde de dag, waarop zij is schadeloos gesteld, de litigieuze Mercedes in eigendom te hebben overgedragen aan Zeven Provincien, althans dat zulks heeft plaatsgevonden op 14 april 1976, zijnde de dag, waarop ten verzoeke van Zeven Provincien deze auto in beslag is genomen en door EMA Autobedrijven BV te Eindhoven in bewaring is genomen;
b. subs., dat indien de onder a bedoelde levering en eigendomsoverdracht rechtens niet mogelijk zouden zijn, het Nederlands Taleninstituut op 12 nov. 1976 de litigieuze Mercedes, welke zich bevindt bij EMA Autobedrijven, aan Zeven Provincien heeft geleverd en in eigendom overgedragen;''.
De Rb. heeft bij vonnis van 10 juni 1977 in conventie de vordering van Zeven Provincien ontzegd en in reconventie Van Wesenbeek in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard en voorts aan Visser ter zake van de door hem gevorderde f 50 per dag bewijs opgedragen.
In conventie heeft de Rb. daartoe o.m. overwogen:
"dat Zeven Provincien stelt:
1. dat zij - na betaling van de schade - krachtens art. 284 K is gesubrogeerd in het recht tot revindicatie,
althans
2. dat zij de besloten vennootschap Nederlands Taleninstituut BV op 28 okt. 1975 de schade der diefstal ad f 23 621,78 heeft vergoed, op welke dag de litigieuze Mercedes geacht moet worden te zijn overgedragen;
althans
3. dat zulks is geschied op 14 april 1976, de dag waarop meergemeld beslag plaatsvond;
althans
4. dat bedoelde levering en eigendomsoverdracht plaatsvonden op 12 nov. 1976 (de datum van de door meergemeld Taleninstituut opgemaakte en ondertekende akte, waarbij o.m. de Mercedes aan Zeven Provincien werd geleverd en in eigendom overgedragen);
dat Visser c.s. allereerst opwerpen - zulks onder aanhaling van het arrest van het Hof te Amsterdam van 17 jan. 1975, NJ 1976, 79, en van het vonnis van de Rb. Breda van 11 maart 1975, NJ 1976, 80 - dat Zeven Provincien niet het recht toekomt de litigieuze auto te revindiceren;
dat daarnaast door Visser c.s. wordt gesteld, dat Visser de litigieuze Mercedes op 16 sept. 1975 op een openbare automarkt te Utrecht te goeder trouw heeft gekocht en wel tegen inruil van zijn in goede staat verkerende uit 1971 daterende Mercedes, kenteken 38-23-SN, ter waarde van f 10 750 en met bijbetaling van f 7250, zich daarbij baserend op art. 2014 lid 2 BW en art. 637 BW;
dat Zeven Provincien de wijze van aankoop, de goede trouw van Visser en het bedrag dat met de koop gemoeid was betwist;
dat evenwel op grond van het feit dat - zoals hieronder zal blijken - de door Zeven Provincien aangevoerde gronden haar vordering niet kunnen dragen, op laatstgemelde betwisting niet behoeft te worden ingegaan;
dat de eerste door Zeven Provincien aangevoerde grond niet kan slagen, daar subrogatie geen wijze is van eigendomsovergang, weshalve het recht tot revindicatie niet aan de gesubrogeerde toekomt, doch slechts aan de eigenaar;
dat zowel voor de tweede grond als voor de vierde grond geldt, dat, nu de oorspronkelijke eigenaar - de besloten vennootschap Nederlands Taleninstituut BV - het bezit van de Mercedes heeft verloren, zij dit bezit niet aan Zeven Provincien heeft kunnen verschaffen - ook niet na de inbeslagname door Zeven Provincien -, zodat Zeven Provincien over meergemelde Mercedes geen enkele macht heeft;
wat betreft de derde grond: dat ook deze de vordering niet kan dragen, daar het revindicatoir beslag een middel is tot bewaring van een recht, welk middel strekt tot verzekering van de feitelijke mogelijkheid van reele executie van een zakelijke vordering tot afgifte, dat het aanwenden van een dergelijk middel niet betekent dat men een zakelijk recht, dat men niet heeft, alsnog daardoor verkrijgt;''.
Van dit vonnis is Zeven Provincien in hoger beroep gekomen bij het Hof te 's-Hertogenbosch, dat bij arrest van 14 maart 1978 het vonnis van de Rb. heeft vernietigd. Het Hof heeft voorts in conventie Visser c.s. toegelaten te bewijzen dat Visser de litigieuze auto op of omstreeks 16 sept. 1975 kocht op de automarkt voor f 18 000 en zo Visser c.s. in dit bewijs slagen, Zeven Provincien in reconventie toegelaten te bewijzen dat Visser c.s. bij de aankoop van die auto op of omstreeks 16 sept. 1975 wisten of behoorden te weten, dat die auto van misdrijf afkomstig was.
De door Zeven Provincien in conventie aangevoerde grieven zijn door het Hof als volgt samengevat:
"1. ten onrechte overweegt de Rb., dat subrogatie geen wijze van eigendomsovergang is, zodat het recht tot revindicatie niet aan de gesubrogeerde, doch slechts aan de eigenaar toekomt;
2. a. ten onrechte overweegt de Rb., dat, nu de oorspronkelijke eigenaar, het Nederlands Taleninstituut BV, het bezit heeft verloren, dit instituut niet het bezit aan Zeven Provincien heeft kunnen verschaffen, ook niet na het beslag door Zeven Provincien, zodat Zeven Provincien over de auto geen enkele macht heeft;
b. ten onrechte motiveerde de Rb. de afwijzing van de vordering met de overweging, dat het revindicatoir beslag is een middel tot bewaring van recht, dat niet bewerkstelligt dat men een zakelijk recht, dat men niet heeft, alsnog verkrijgt;''.
Voorts heeft het Hof in conventie o.m. overwogen:
"1. dat door de diefstal van de litigieuze auto aan de bestolene (het Nederlands Taleninstituut) schade is toegebracht, bestaande in het gemis van die auto en belopende tenminste de verzekerde waarde daarvan;
2. dat het ontstaan van die schade tevens het recht doet ontstaan, benoemd in het tweede lid van art. 2014 BW;
3. dat voorts art. 284 K de strekking heeft, dat de verzekeraar wordt hersteld in de schade, door hem geleden door uitkering van de verzekerde vergoeding aan de verzekerde gelaedeerde of bestolene;
4. dat het daarnaast de kennelijke bedoeling van het systeem der wet is, dat de bestolene, die door de verzekeraar in zijn vermogen is hersteld, de aanspraken, welke hij heeft jegens de dief of de tot teruggave verplichte, aan de verzekeraar overdraagt of overlaat, opdat deze zijnerzijds in zijn door de uitkering van de verzekeringspenningen geschonden, vermogenstoestand hersteld wordt;
5. dat aan deze strekking tekort zou worden gedaan, indien de verzekeraar door een (te) beperkte opvatting van de werking der subrogatie ingevolge art. 284 K niet ook het recht van de verzekerde verkrijgt om herstel in het bezit van het gestolen voorwerp te bewerkstelligen door de terugeising van art. 2014 tweede lid BW;
6. dat hieruit volgt dat Zeven Provincien terecht de onderwerpelijke rechtsvordering heeft ingesteld en dat het revindicatoir beslag rechtmatiglijk door haar is gelegd;''.
Tegen dit arrest heeft Zeven Provincien het volgende middel van cassatie gericht:
"Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid meebrengt, in het bijzonder van de artt. 284 K, 625, 629, 639, 667, 2014, (1014?), 1436, 1438, 1439 BW, 48 en 59 Rv, 20 en 69 Wet RO en 175 Gw door te overwegen en op grond daarvan recht te doen gelijk in voormeld arrest is omschreven, ten onrechte,
1. omdat 's Hofs beslissing in r.o. 1, dat door de diefstal van de litigieuze auto aan de bestolene schade is toegebracht, bestaande in het gemis van die auto en belopende tenminste de verzekerde waarde daarvan, in strijd is met het recht, althans zonder nadere motivering niet begrijpelijk, aangezien de verzekering van die auto en de verzekerde waarde daarvan niet bepalend zijn voor de schade van de bestolene en het beloop daarvan,
2. omdat 's Hofs beslissing in r.o. 2, dat het ontstaan van die schade, dat wil zeggen de schade toegebracht door de diefstal aan de bestolene, tevens het recht doet ontstaan, benoemd in het tweede lid van art. 2014 BW, in strijd is met het recht, althans zonder nadere motivering niet begrijpelijk is, aangezien die schade wel het recht van de bestolen eigenaar doet ontstaan tot vergoeding van die schade op grond van onrechtmatige daad, doch niet het recht benoemd in art. 2014 lid 2 BW, welk terugvorderingsrecht - dat zich niet alleen tegen de dief richt maar ook tegen degene in wiens handen de bestolene de auto vindt - ontstaat niet door de door het Hof bedoelde schade, maar door de ontvreemding en voorts zijn grondslag vindt in het eigendomsrecht, dat de bestolene onafhankelijk van de diefstal toekomt en overeenkomstig het bepaalde bij art. 2014 lid 2 BW bij hem is gebleven niettegenstaande deze tengevolge van de diefstal het bezit van de zaak heeft verloren,
3. omdat in strijd is met het recht, althans onbegrijpelijk , 's Hofs beslissing in r.o. 3, dat art. 284 K de strekking heeft, dat de verzekeraar wordt hersteld in de schade, door hem geleden door uitkering van de verzekerde vergoeding aan de verzekerde gelaedeerde of bestolene, aangezien art. 284 K de strekking heeft te voorkomen dat door verzekering wijziging in de draagplicht zou komen, en de verzekeraar een volledig zelfstandige verbintenis - krachtens een verzekeringscontract op premie - aangaat, die hem verplicht tot uitkering, indien zich het risico, waartegen is verzekerd, realiseert, en die de verzekerde verplicht tot premiebetaling, zodat ter zake geen schade, als waarop het Hof hier doelt, geleden wordt door de verzekeraar nu hij een bedrag voldoet als normale nakoming van de verzekeringsovereenkomst,
4. omdat het Hof in r.o. 4 in strijd met het recht, althans onbegrijpelijk en niet naar de eis der wet met redenen omkleed heeft geoordeeld, dat de kennelijke bedoeling van het systeem der wet is, dat de bestolene, die door de verzekeraar in zijn vermogen is hersteld, de aanspraken, welke hij heeft jegens de dief of de tot teruggave verplichte, aan de verzekeraar overdraagt of overlaat, opdat deze zijnerzijds in zijn door de uitkering van de verzekeringspenningen geschonden vermogenstoestand hersteld wordt, aangezien het Hof miskent, dat de verzekeraar in zijn vermogenstoestand niet wordt geschonden door uitkering van de verzekeringspenningen - verwezen zij naar onderdeel 3 in supra -, en dat de opvatting van het Hof komt in strijd met de duidelijke bewoordingen van art. 284 K, waarin de op het onderhavige onderwerp betrekking hebbende materie is geregeld, welk artikel niet spreekt van overdragen of overlaten van aanspraken door de verzekerde aan de verzekeraar, maar van treden in de rechten van de verzekerde door de verzekeraar, welke subrogatie van rechtswege werkt, terwijl voorts in datzelfde artikel alleen gedoeld wordt op rechten "ter zake van die schade'' dat wil zeggen rechten, die ontstaan zijn met of tengevolge van de schade, en niet op rechten, die ten tijde van het ontstaan van de schade reeds bestonden, zoals meer in het bijzonder het eigendomsrecht op het gestolen voorwerp, waaruit het terugvorderingsrecht voortkomt, en evenmin op rechtsvorderingen althans rechten tegenover de dief en degene in wiens handen de bestolene de auto vindt ontstaan door de ontvreemding van de auto, zodat eventuele aanspraken van de verzekerde ter zake van het verzekerd voorwerp jegens de tot teruggave verplichte, meer in het bijzonder het recht tot revindicatie, juist in het systeem, dat de wet kennelijk bedoeld heeft te kiezen, zich niet lenen voor overgang op de verzekeraar,
5. omdat het Hof, voortbouwende op zijn door de vorige onderdelen bestreden beslissingen omtrent de strekking van art. 284 K en de kennelijke bedoeling van het systeem der wet, in r.o. 5 heeft geoordeeld, dat aan deze strekking tekort zou worden gedaan, indien de verzekeraar door een (te) beperkte opvatting van de werking der subrogatie ingevolge art. 284 K niet ook het recht van de verzekerde verkrijgt om herstel in het bezit van het gestolen voorwerp te bewerkstelligen door de terugeising van art. 2014 tweede lid BW, welk oordeel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is, zowel wegens de in de onderdelen 3 en 4 uiteengezette redenen als omdat, ook afgezien daarvan, een rechtsvordering niet een van het recht, dat het wil beschermen, onafhankelijk bestaan voert en derhalve de zakelijke vordering tot afgifte van een roerende zaak niet bestaanbaar is los van het zakelijk recht, waaraan de wet die vordering verbindt, en voorts omdat 's Hofs opvatting in strijd is met het systeem van de wet en met redelijkheid en billijkheid bijv. ingeval het gestolen voorwerp onderverzekerd is en/of voor de bestolen eigenaar affectiewaarde heeft, zodat 's Hofs opvatting reeds uit dien hoofde in zijn algemeenheid onaanvaardbaar is.'';
O. omtrent dit middel:
De onderdelen 4 en 5 treffen doel. In geval de verzekeraar van een roerende zaak de schade die door diefstal daarvan is ontstaan, aan de verzekerde heeft vergoed, behoren tot de rechten welke deze ter zake van de schade tegen derden mocht hebben, bedoeld in art. 284 K, noch de hem als eigenaar van de gestolen zaak toekomende revindicatie, noch de eigendom zelf van de zaak. Wat betreft de revindicatie is reeds beslissend dat zij niet van het eigendomsrecht tot welks bescherming zij dient, kan worden gescheiden. Wat betreft de eigendom zelf, deze kan niet worden aangemerkt als een recht "ter zake van de schade'' die door de verzekerde als gevolg van de diefstal werd geleden. Dit zou ook uit praktisch oogpunt niet wenselijk zijn. Of er behoefte bestaat aan eigendomsovergang van de gestolen zaak op de verzekeraar zal immers afhangen van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de gestolen zaak, de door de verzekerde al of niet reeds tot stand gebrachte vervanging daarvan en van het verhaal dat de verzekeraar krachtens art. 284 op anderen dan de bezitter van de gestolen zaak heeft genomen of zal kunnen nemen.
Het bovenstaande brengt mee dat de onderdelen 1-3 geen bespreking meer behoeven en dat verwijzing zal moeten volgen. Na verwijzing zal o.m. aan de orde kunnen komen de vraag of de eigendom van de auto op Zeven Provincien is overgegaan krachtens overdracht. Dit is niet reeds uitgesloten op de enkele grond dat op het tijdstip van de overdracht de auto in het bezit van een derde was. De "overgave'' die krachtens art. 667 BW voor overdracht van een roerende zaak is vereist, kan in dit geval immers tot stand komen door een overeenkomst tussen de vervreemder en de verkrijger, die tot overdracht strekt en de verkrijger in staat stelt zich jegens derden als eigenaar te legitimeren;
Vernietigt het arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 14 maart 1978;
Verwijst de zaak naar dit Hof teneinde de behandeling daarvan voort te zetten en te beslissen met inachtneming van deze uitspraak;
Veroordeelt Zeven Provincien in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, tot op deze uitspraak begroot op f 2293, waarvan te betalen:
1. aan de deurwaarder J.D. Ruinard te 's-Gravenhage, wegens dagvaardingskosten: f 46,25,
2. aan de Griffier van de HR de ingevolge art. 863 Rv in debet gestelde griffierechten ten bedrage van f 75,
3. aan de deurwaarder H. Hermans te 's-Gravenhage, wegens afroepgelden ter rolle: f 21,75,
4. aan de adv. Mr P.J.M. van Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage: f 2150, waarvan f 2000 voor salaris en f 150 aan verschotten.

[Mening] Conclusie Adv.-Gen. Mr Franx.


In de nacht van 14 op 15 sept. 1975 werd aan het NTI als eigenares een personenauto ontstolen. De volgende dag werd deze auto gekocht door thans eiser tot cassatie Visser. Thans verweerster in cassatie (de verzekeraar) betaalde aan NTI op 28 okt. 1975 krachtens verzekeringsovereenkomst als volledige schadevergoeding wegens de diefstal f 23 621,78. Bij exploit van 14 april 1976 heeft de verzekeraar de auto in revindicatoir beslag genomen. Vervolgens revindiceerde de verzekeraar de auto in een tegen Visser en diens echtgenote (eiseres tot cassatie Van Wesenbeek) op verkorte termijn aangespannen procedure. Daartoe beriep de verzekeraar zich primair op de in art. 284 K voorziene subrogatie en subsidiair op eigendomsoverdracht door NTI aan de verzekeraar. In reconventie vorderden Visser en Van Wesenbeek op grond van art. 637 BW terugbetaling van de koopprijs van f 18 000 en een schadevergoeding van f 50 per dag vanaf de dag van het beslag (14 april 1976) tot de dag van teruggave. De Rb. (te 's-Hertogenbosch) heeft bij vonnis van 10 juni 1977 in conventie de vordering van de verzekeraar ontzegd en reconventioneel partij Van Wesenbeek niet-ontvankelijk verklaard, het revindicatoir beslag opgeheven en aan Visser opgedragen de gestelde schade van f 50 per dag te bewijzen.
De verzekeraar kwam in hoger beroep van het vonnis in conventie en in reconventie gewezen. Zijn grieven luidden:
"in conventie: 1. ten onrechte overweegt de Rb., dat subrogratie geen wijzen van eigendomsovergang is, zodat het recht tot revindicatie niet aan de gesubrogeerde, doch slechts aan de eigenaar toekomt;
2. a. ten onrechte overweegt de Rb., dat nu de oorspronkelijke eigenaar, het Nederlands Taleninstituut BV, het bezit heeft verloren, dit instituut niet het bezit aan appellante heeft kunnen verschaffen, ook niet na het beslag door appellante, zodat appellante over de auto geen enkele macht heeft;
b. ten onrechte motiveerde de Rb. de afwijzing van de vordering met de overweging, dat het revindicatoir beslag is een middel tot bewaring van recht, dat niet bewerkstelligt dat men een zakelijk recht, dat men niet heeft, alsnog verkrijgt;
in reconventie: 3. ten onrechte heeft de Rb. het beslag onrechtmatig geoordeeld en opgeheven;
4. ten onrechte oordeelde de Rb. dat geintimeerde Visser niet in staat was, te zorgen voor een zekerheidstelling wanneer de auto hem ter beschikking wordt gesteld;
5. ten onrechte heeft de Rb. de stelling van appellante, dat geintimeerde Visser ter beperking van de schade een auto kon huren, als onvoldoende geadstrueerd gepasseerd.''
Bij arrest van 14 maart 1978 heeft het Hof te 's-Hertogenbosch het beroepen vonnis, zo in conventie als in reconventie gewezen, vernietigd en, opnieuw recht doende, in conventie aan Visser en Van Wesenbeek en in reconventie aan de verzekeraar een bewijsopdracht gegeven.
Visser en Van Wesenbeek hebben zich van dat arrest in cassatie voorzien en voeren daartegen een middel aan, samengesteld uit vijf onderdelen. Dit middel plaatst Uw Raad - als ik het goed zie: voor het eerst - voor de vraag of de verzekeraar, die aan de bestolen verzekerde uitgekeerd heeft, ingevolge art. 284 K ook in de revindicatie wordt gesubrogeerd.
Het Hof heeft de onder 1 en 3 voren geciteerde grieven gegrond geoordeeld en bedoelde vraag in bevestigende zin beantwoord. Het is uitsluitend op deze grond dat het Hof de revindicatie toewijsbaar heeft geoordeeld. Dit oordeel wordt door het middel bestreden, met name in de centrale klacht van onderdeel 5, dat derhalve aan de orde stelt de vraag of de verzekeraar ingevolge art. 284 K wordt gesubrogeerd in de zgn. "losse'' revindicatie, dat wil zeggen in het revindicatierecht losgemaakt van het eigendomsrecht tot bescherming waarvan de revindicatie dient. Daarnaast werpt onderdeel 4 de vraag op of de subrogatie van art. 284 niet een verder reikende werking heeft, nl. tevens het eigendomsrecht zelf omvat. Bevestigende beantwoording van deze laatste, door het Hof buiten beschouwing gelaten vraag, zou ertoe behoren te leiden dat 's Hofs beslissing, dat de door de verzekeraar ingestelde revindicatie in principe toewijsbaar is, als juist moet worden beschouwd, omdat subrogatie in het eigendomsrecht krachtens art. 284 K bezwaarlijk kan worden aangenomen zonder subrogatie in deszelfs sequeel, de revindicatie (Pitlo-Brahn, "Het zakenrecht'' - 1977 - p. 236). Daarom behoort tevens te worden onderzocht of de subrogatie van art. 284 K ook het eigendomsrecht van het verzekerde goed betreft.
Rechtspraak en doctrine stellen zich eensgezind op het standpunt dat de verzekeraar, die uitgekeerd heeft, niet in het eigendomsrecht van het verzekerde goed dat gestolen is, wordt gesubrogeerd. Subrogatie is naar geldend Nederlands recht niet een wijze van eigendomsverkrijging. Aldus: Rb. 's-Gravenhage 12 maart 1943, NJ 1943, 627; Rb. Rotterdam 19 dec. 1947, NJ 1948, 758; Utrecht 7 mei 1952, NJ 1953, 276; Rb. Breda 11 maart 1975, NJ 1976, 80; Meijers, WPNR 2962 (jaar 1926 p. 516 links); Eggens, WPNR 2969 (idem p. 608); Gerbrandy in "Vooruitzichten der rechtswetenschap'' - 1964 - p. 86 en in WPNR 4750, "Praktijkgevallen zakenrecht (1959-1968)'' nr 17; Dorhout Mees-Wachter, "Schadeverzekeringsrecht'' - 1967 - nr 544; P.A. Stein, AA XVII (1968), p. 332; Bonneur in Het Verzekerings-Archief 1975, p. 124 en 126-127; Van der Burg, NJB 1976, p. 226; Brahn, NJB 1976, p. 730-731; Cocheret de la Moriniere, NJB 1977 p. 351-352; Scheltema-Mijnssen, "Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht'' - 1978 - p. 251 (vgl. p. 252: rechten die reeds bestonden voordat de schade werd geleden, gaan niet over). Deze heersende leer onderschrijf ik, hoewel ik Brahn, t.a.p., toegeef dat de argumentatie waarvan zij zich bedient, niet over de hele linie overtuigend is. Zo miskent het argument, dat de subrogatie van de artt. 1436 e.v. BW door de wetgever is gezien als een wijze van betaling, dat wil zeggen als wijze van tenietgaan of overgang (zie Asser-Rutten I - 1978 - p. 339-341, over de verschillende theorieen omtrent het wezen der subrogatie) van een verbintenis (art. 1417, aanhef en sub 1e, BW) - en dus niet als wijze van eigendomsovergang - drieerlei: ten eerste treedt de betalende derde niet alleen in de betaalde schuldvordering maar ook in de daaraan verbonden (zakelijke) nevenrechten (vgl. Asser-Rutten I - 1978 - p. 342 e.v., vooral p. 345-346); ten tweede is art. 284 K geen toepassing van art. 1438 BW ( B.J.C. Loder, RM 1895 p. 616; J.G.L. Nolst Trenite, "Zeeverzekering'', 1e stuk - 1926 - p. 694; Dorhout Mees, Tijdschrift voor Privaatrecht 1972, p. 35-36; Bonneur t.a.p., p. 95; Brahn, NJB 1976, p. 731; HR 30 jan. 1931, NJ 1931, 764 m.nt. E.M.M.: HR 19 jan. 1933, NJ 1933, 1757, m.nt. E.M.M.; HR 3 jan. 1936, NJ 1936, 78 m.nt. E.M.M.): de verzekeraar betaalt een eigen, uit de verzekeringsovereenkomst voortvloeiende schuld; en ten derde is de cessie, hoewel wetssystematisch een zakenrechtelijk instituut, tevens een wijze van crediteursvervanging en als zodanig verbintenisrechtelijk van aard; zie Brahn, a.w. p.730. Voorts verliest het beroep op art. 639 BW - waarin noch subrogatie noch het "treden in alle de regten'' van art. 284 K uitdrukkelijk wordt genoemd - uit het oog dat de opsomming van art. 639 uiterst onvolledig is (Asser-Beekhuis II, "Zakenrecht'' - 1977 - p. 78-79; Brahn, p. 730). Met laatstgenoemde schrijver hecht ik wel enige waarde aan de omstandigheid, dat art. 284 K rept van rechten "ter zake van'' de schade. Daartoe behoort niet het eigendomsrecht, dat immers reeds voor het intreden van de schade en geheel onafhankelijk daarvan bestond (aldus de laatstvermelde vindplaats Scheltema-Mijnssen). En anders dan bij pand of hypotheek kan men bij (niet-fiduciaire) eigendom niet spreken van een "nevenrecht'' ten opzichte van de vordering tot schadevergoeding van de eigenaar jegens de dief; het eigendomsrecht is niet accessoir aan maar de basis van bedoeld recht op schadevergoeding. Beslissend acht ik evenwel het argument dat m.i. eveneens doorslaggevend moet zijn in de hierna te bespreken controverse nopens de vraag of de bevoegdheid tot revindicatie behoort tot de in art. 284 K bedoelde "regten'', nl. dat de ratio van deze wetsbepaling meebrengt de categorie van "regten'' te beperken tot die rechten die zonder art. 284 K verloren zouden gaan als gevolg van de betaling door de verzekeraar. En het eigendomsrecht gaat, anders dan het op art. 1401 BW steunende recht op schadevergoeding in geld, uiteraard niet verloren door het betalen van de verzekerde som. Ik kom hierop nog terug.
De centrale vraag in deze procedure is die naar de reikwijdte van art. 284 K. Behoort tot de daar bedoelde "regten'' ook het recht tot revindicatie in geval van diefstal? Deze vraag is sedert het klassieke debat tussen Meijers en Eggens (WPNR jaar 1926, nrs 2962 en 2969, p. 513-517 en 605-610) omstreden, Meijers achtte overdracht van een rechtsvordering los van het materiele recht tot bescherming waarvan de rechtsvordering dient, in beginsel mogelijk. Dat geldt dan ook voor de "losse'' revindicatie. In dit verband verwijst Meijers naar art. 284 K; hij meent dat weinigen zullen volhouden dat de zakelijke vordering tot afgifte van een gestolen zaak (art. 2014 tweede lid BW) niet valt onder de "regten'' waarvan art. 284 K melding maakt. Eggens heeft Meijers' uiteenzettingen bestreden en betoogd, dat het loskoppelen van eigendomsrecht en revindicatie neerkomt op het aanvaarden van recht zonder rechtsbescherming en van rechtsbescherming zonder recht, een consequentie die volgens Meijers wel tot complicaties aanleiding kan geven maar die erkenning verdient voor zover zij in een praktische behoefte voorziet.
Meijers kreeg medestanders: Molengraaff-Star Busmann, "Leidraad bij de beoefening van het Nederlandse handelsrecht'' III - 1955 - p. 688; Gerbrandy t.a.p.; Kollewijn, "Tien jaren Nederlandse rechtspraak internationaal privaatrecht (1954-1963)'' - 1966 - p. 214. In deze zin een deel van de lagere rechtspraak: Rb. 's-Gravenhage 12 maart 1943, NJ 1943, 627; Rb. Utrecht 7 mei 1952, NJ 1953, 276 (zich uitlatend over Belgisch en tevens over Nederlands recht); Rb. Amsterdam 28 april 1961, NJ 1961, 376; het door Van der Burg, NJB 1976, p. 227, genoemde vonnis van de Rb. Amsterdam d.d. 19 nov. 1974; Hof 's-Hertogenbosch 16 maart 1976, NJ 1977, 225; en het bestreden arrest van hetzelfde Hof in de onderhavige zaak. Echter, ook Eggens is niet alleen blijven staan: Dorhout Mees-Wachter, a.w., nr 544; P.A. Stein t.a.p.; Asser-Beekhuis I, "Zakenrecht'' - 1975 - p. 275; Bonneur, a.w., p. 125; Brahn, NJB 1976, p. 731-732; H.J. Smit, NJB 1976, p. 1463; Cocheret de la Moriniere, t.a.p.; P.A. Stein, H. de Groot en A.S. Rueb in Rechtspraakoverzicht, WPNR 5422 (jaar 1978, p. 108-109); Scheltema-Mijnssen, a.w., p. 251; en wat de rechtspraak betreft: Rb. Rotterdam 19 dec. 1947, NJ 1948, 758; Rb. Leeuwarden 15 dec. 1960, NJ 1961, 330; Rb. Amsterdam 27 febr. 1962, NJ 1962, 87; Hof Amsterdam 17 jan. 1975, NJ 1976, 79; Rb. Breda 11 maart 1975, NJ 1976, 80; en het (nog) niet gepubliceerde arrest van het Hof Amsterdam d.d. 1 dec. 1978, door de geeerde pleiter voor eisers tot cassatie in afschrift overgelegd. Samenvattend kan men zeggen dat doctrine en rechtspraak in Nederland verdeeld zijn en dat er behoefte is aan door Uw Raad te verschaffen duidelijkheid, zulks temeer nu de kwestie voor het verzekeringswezen - en wellicht aldus mede voor de hoogte van de premies - niet zonder praktisch belang is. Volledigheidshalve merk ik op dat aan een aantal rechterlijke beslissingen, waarop soms door de school-Meijers een beroep wordt gedaan, geen argument valt te ontlenen omdat daarin hetzij met zoveel woorden hetzij, blijkens de vastgestelde feiten, kennelijk impliciet, slechts over de inhoud van Duits recht wordt beslist: Hof 's-Gravenhage 10 jan. 1957, NJ 1957, 283; Rb. Amsterdam 15 nov. 1960, NJ 1961, 267: Hof 's-Gravenhage 16 okt. 1963, NJ 1965, 248; Hof 's-Hertogenbosch 11 mei 1965, NJ 1966, 186. Wat het Duitse recht verder betreft, Brahn (NJB 1976, p. 733-735) heeft het beroep op par. 931 BGB (waaraan reeds Meijers, WPNR 2962, waarde toekende) ten betoge dat de "losse'' revindicatie vatbaar is voor cessie, op naar het mij voorkomt overtuigende wijze weerlegd.
Bij deze stand van zaken positie kiezende schaar ik mij aan de zijde van Eggens c.s. Zijn uiteenzettingen in WPNR 2969 lijken mij overtuigend; ik moge mij ontslagen achten van de verplichting die te herhalen, en volstaan met de stelling dat een zakelijke vordering tot afgifte niet kan bestaan los van het zakelijk recht (eigendom, erfpacht, pand, vruchtgebruik; evenzo: huur, gebruik) waaraan de wet die vordering verbindt, gelijk o.a. Hof Amsterdam in zijn beide genoemde arresten (17 jan. 1975, NJ 1976, 79, en 1 dec. 1978) overwoog en art. 3.11.9 NBW bepaalt. Daarnaast echter vallen enkele in de latere discussies naar voren gekomen argumenten te vermelden. Door aanhangers van Meijers is er op gewezen, dat het onaanvaardbaar is om de verzekerde, die door de verzekeraar schadeloos is gesteld, in staat te stellen door het uitoefenen van de revindicatie zich een dubbele vergoeding te verschaffen. Weliswaar zal hij dan aan de verzekeraar het uitgekeerde bedrag moeten restitueren voorzover de gerevindiceerde zaak niet in waarde is verminderd, maar dat zal de verzekeraar niet veel helpen als de verzekerde intussen onvindbaar of insolvent is geworden. Deze redenering heeft als m.i. juist uitgangspunt, dat het recht uit art. 2014 tweede lid BW geen recht op schadevergoeding is maar een recht op een zaak, een revindicatie (Asser-Beekhuis I, "Zakenrecht'' - 1975 - p. 275) voor de toewijsbaarheid waarvan niet wordt vereist dat de rechthebbende belang of schade heeft. Aan het hier omschreven argument kan echter m.i. worden tegengeworpen, dat - anderzijds - de in de revindicatie gesubrogeerde verzekeraar ook tweemaal kan vorderen zonder dat verder iemand dat behoeft te weten, nl. eerst van de dief een schadevergoeding in geld en vervolgens de gestolen zaak van de bezitter of houder door middel van de revindicatie. Nu geef ik wel toe dat in de praktijk van het betalen van schadevergoeding in geld door een autodief meestal niet veel terecht komt, maar de wet gaat, in art. 294 K, nu eenmaal wel van de mogelijkheid uit. Voorts is aangevoerd dat de opvatting van Meijers c.s. voldoet aan een praktische behoefte en wel deze, dat de verzekeraar na het uitkeren van het verzekerde bedrag in het normale geval - nl. dat waarin de verzekerde slechts een financieel belang bij de zaak had en zich met het uitgekeerde bedrag een equivalente vervangende zaak (bijv. auto) heeft aangeschaft en daarom niet meer in de gestolen zaak geinteresseerd is - voor het realiseren van eventuele aanspraken op de zaak niet van de medewerking van de verzekerde afhankelijk is. Ik geef toe dat deze behoefte, binnen het kader van het thans nog geldende Nederlandse recht, reeel is, ook al zal de verzekeraar met de reeds door Eggens aanbevolen onherroepelijke volmacht versterkt met een boetebeding, verleend ter gelegenheid van de uitkering van de verzekerde som - of eerder - gewoonlijk wel afdoende geholpen zijn. Ook zonder een zodanige volmacht zal de verzekerde, die geen belang meer bij de gestolen zaak heeft, op grond van de bij de uitvoering van de verzekeringsovereenkomst te betrachten goede trouw gehouden zijn mee te werken aan revindicatie en overdracht van de gestolen zaak aan de verzekeraar (P.A. Stein c.s., WPNR 5422). Maar inderdaad, in geval van faillissement of "verdwijning'' van de verzekerde heeft de verzekeraar daar niet veel aan. Het nieuwe BW zal eigendomsoverdracht van een gestolen zaak door de bestolen eigenaar aan een derde, bijv. de verzekeraar, zonder bezitsverschaffing mogelijk maken: art. 3.4.2.7a Gewijzigd Ontwerp, waarover Kollewijn, a.w., p. 213; Asser-Beekhuis I, a.w., p. 270; Brahn, p. 733; Ten Kate, NJB 1976, p. 740. Thans is dat nog niet mogelijk (anders: Scheltema-Mijnssen p. 252); art. 667 BW eist bezitsverschaffing en de bestolen eigenaar heeft geen bezit meer. Vergelijke J. Drion, WPNR 3770 (de bezitloze eigenaar kan alleen aan de bezitter eigendom overdragen, niet aan een ander); Kollewijn, a.w., p. 212; Asser-Beekhuis I, a.w., p. 105, 181, 270; Koster, Preadvies Cand.-Not. 1964, p. 144; P.A. Stein, AA XVII (1968) p. 332; Van der Burg, NJB 1976, p. 226; Ten Kate, NJB 1976, p. 740; Cocheret de la Moriniere, NJB 1977, p. 351; Hof Arnhem 29 nov. 1955, NJ 1956, 231; Rb. Leeuwarden 15 dec. 1960, NJ 1961, 330; Hof Amsterdam 17 jan. 1975, NJ 1976, 79, vernietigend Rb. Haarlem 13 okt 1970 waarin - "aanleunend'' tegen HR 1 nov. 1929, NJ 1929, 1745 (P.S.) en tegen art. 3.5.8. NBW - was overwogen dat, nu feitelijke levering onmogelijk was, voor een rechtsgeldige eigendomsoverdracht voldoende is dat pp. een overeenkomst hebben gesloten die de strekking had een eigendomsoverdracht te doen plaatshebben in die zin, dat de vervreemder de verkrijger in staat stelt macht over de auto uit te oefenen. Deze, door Brahn (p. 736-737) toegejuichte redenering laat van de bezitsverschaffing - of, in de termen van art. 3.5.8 NBW, van de machtsuitoefening - als zelfstandig vereiste voor eigendomsoverdracht in wezen niets over en is daarom m.i. onverenigbaar met HR 1 nov. 1929 voornoemd en evenmin te zien als toepassing van vermeld art. 3.5.8; wel van art. 3.4.2.7a eerder vermeld. Iets sterker lijkt Rb. Amsterdam 22 nov. 1977, vernietigd door het eerder vermelde Hof Amsterdam 1 dec. 1978; in die zaak stond, anders dan in de Haarlemse, tenminste nog vast dat de bestolen eigenaar het kentekenbewijs en de autosleutels aan de verzekeraar had afgegeven en aldus althans nog een restant van "macht'' ("bezit'') had overgedragen.
Niet beslissend is m.i. het door Eggens c.s. naar voren gebrachte bezwaar tegen de leer van Meijers, dat deze geen oplossing biedt in geval van onderverzekering. Scheltema-Mijnssen (p. 251) geeft als oplossing dat de verzekerde en de verzekeraar gezamenlijk in de revindicatie treden, in te stellen voor zichzelf en voor de ander: Asser-Beekhuis I, a.w., p. 314. Nadere uitwerking hiervan zou dan dienen te geschieden op basis van de inhoud van de verzekeringsovereenkomst met inachtneming van art. 1374 derde lid BW.
Is aan de wetsgeschiedenis van art. 284 K een argument te ontlenen? Volgens Cocheret de la Moriniere (NJB 1977, p. 352) ligt daarin een sterk argument om art. 284 uitsluitend geschreven te achten voor de subrogatie in de persoonlijke rechten. Uit Voorduin X, p. 396, blijkt dat de wetgever met art. 284 K het oude recht van abandonnement heeft willen inperken. Dit in de artt. 663 e.v. K geregelde recht is, naar de bespreking in Nolst Trenite, a.w., p. 640, "een buitengewoon middel, aan den verzekerde gegeven, om zich op gemakkelijke en snelle wijze de schadeloosstelling voor het geleden verlies te verschaffen. De verzekerde ontvangt de geheele verzekerde som, zonder de lasten en het oponthoud der schaderegeling te moeten dragen. Buitendien ontslaat het abandonnement hem van de verplichting om bewijs te leveren van het vergaan van het verzekerde schip of van het schip, waarin zich de verzekerde lading bevindt, wanneer daarvan geen tijdingen meer inkomen. De artt. 678 en 680 K geven het hoofdbeginsel van abandonnement aan. Zoodra aan den verzekeraar is aangezegd (bij deurwaardersexploit), dat hem de verzekerde goederen worden geabandonneerd, behooren die goederen, indien de geassureerde recht had op abandonnement, aan den verzekeraar, en is deze verplicht na zes weken het bedrag der verzekering met de kosten te betalen.'' Het abandonnement, als eenzijdige rechtshandeling van verzekerde, doet derhalve de eigendom op de verzekeraar overgaan en schept diens verplichting tot uitkering van de gehele verzekerde som, ongeacht het juiste bedrag der schade. Blijkens Voorduin X p. 396 zag de wetgever in dat dat recht van de verzekerde bezwarend kan zijn voor de verzekeraar, die immers het risico krijgt te dragen dat hij uiteindelijk veel meer blijkt te hebben uitgekeerd dan de schade werkelijk beliep. Hij wordt opgescheept met het eigendomsrecht van goederen die hij maar moet zien te bemachtigen en te gelde te maken. De wetgever van 1838 heeft het recht van abandonnement slechts gehandhaafd voor de oude zeeverzekering en daarbuiten vervangen door de regeling van art. 284 K. Naar mijn opvatting valt hieraan geen argument pro of contra Meijers te ontlenen. Anders dan bij abandonnement blijft immers de verplichting tot uitkering van de verzekerde som in het stelsel van art. 284 K beperkt tot de omvang van de werkelijk geleden schade. Die uitkering vindt niet zijn "grondslag in (onvrijwillige) eigendomsverkrijging maar is zelf een voorwaarde voor het treden in de rechten van de verzekerde. De rol van de eigendomsovergang bij abandonnement (aan de verzekerde ter beschikking staand middel om langs eenvoudige weg de gehele verzekerde som uitbetaald te krijgen: een soort verkoop-optie) is dan ook geheel verschillend van die van de eigendomsovergang bij toepasselijkheid van art. 284 k (aan de verzekeraar ter beschikking staand middel om buiten de verzekerde om verhaal op de laedens, althans op de bezitter of houder, te nemen). Het afschaffen van eerstgenoemde sluit het aanvaarden van laatstgenoemde geenszins uit.
Naar ik meen is ten deze doorslaggevend, dat de strekking van art. 284 K niet meebrengt dat de verzekeraar ook treedt in het recht van revindicatie. Omtrent die strekking (ratio) zijn opvattingen in uiteenlopende zin te signaleren. Volgens HR 31 dec. 1931, NJ 1932, 419 (E.M.M.), W. 12401 (S.B.), is de strekking van de bepaling "zoowel om te voorkomen, dat de verzekerde ter zake van dezelfde schade en van den verzekeraar en van derden vergoeding zou ontvangen als ook om den samenloop van vergoedingsplichten van dezelfde schade te regelen''. Derhalve: cumulatie verhinderen, en samenloop regelen. Reeds Loder had, in zijn voren vermelde recensie van het proefschrift van Van Asch van Wijck in RM 1895 (p. 614), er op gewezen dat ook buiten art. 284 K om het indemniteitsbeginsel zich ertegen verzet dat de gelaedeerde-verzekerde een dubbele vergoeding ontvangt (in dezelfde zin: Star Busmann in zijn noot in W 12401; Dorhout Mees, Tijdschrift voor Privaatrecht 1972, p. 30-31; Bonneur, VA 1975, p. 100 en 105-109). Ook de samenloopregelingsfunctie, uitgewerkt door Dorhout Mees-Wachter nr 536, behoeft m.i. niet de wettelijke basis van art. 284 K. Dit voorschrift zou de verzekeraar tegenover de verzekerde het verweer uit handen slaan dat hij, verzekerde, eerst de laedens moet uitwinnen. Deze opvatting is eveneens door Loder t.a.p. weerlegd waar hij opmerkt dat de verzekeraar moet betalen op de enkele grond dat er schade is geleden (p. 615). Inderdaad, ook zonder art. 284 K zou een dergelijk verweer van de verzekeraar afstuiten op de strekking van de verzekeringsovereenkomst en de bij de uitvoering daarvan in acht te nemen goede trouw. Mijnssen, "Regresrecht van de schadeverzekeraar'' - 1970 - p. 9-10, heeft de door de HR gepresenteerde samenloopregelingsfunctie bestreden door erop te wijzen, dat art. 284 K. niet van openbare orde is. Ook keert Mijnssen (p. 12) zich terecht tegen de blijkens art. 284 K onjuiste opvatting, dat de verzekeraar door de uitkering geen schade lijdt omdat hij een volledig tegenwicht heeft gevonden in de ontvangen premies, een opvatting die reeds door Meijers in zijn noot onder het Vonk-arrest (HR 24 jan. 1930, NJ 1930, 299) was bestreden.
De heersende leer, waarbij ik mij ook op dit punt aansluit, ziet de ratio van art. 284 K in het voorkomen dat de draagplicht wordt gewijzigd doordat de laedens vrijuit gaat als gevolg van de uitkering van de verzekerde som aan de verzekerde. Laatstgenoemde immers heeft daarna althans tot het beloop van de uitkering geen schade meer en kan daarom in zoverre de laedens niet meer aanspreken. In deze zin reeds Loder, t.a.p. (p. 616); voorts Langemeijer in zijn concl. voor HR 13 maart 1959, NJ 1962, 338; Dorhout Mees-Wachter nrs 531 en 542; Mijnssen, 1 a.w. (p. 9-10); Scheltema-Mijnssen p. 245-246. Zie ook HR 24 jan. 1930 (Vonk) voornoemd: art. 284 K voorkomt "bijna immer'' de ongewenste gevolgen van het ontbreken van rechtstreeks verhaalsrecht van de verzekeraar op de laedens. Kortom, art. 284 K zorgt ervoor dat de laedens niet buiten schot blijft door de uitkering van de verzekerde som. Welnu, dat zo zijnde brengt de ratio van het wetsvoorschrift niet mee dat de verzekeraar treedt in het eigendomsrecht of in de revindicatie. Te dien aanzien blijft de laedens, voor zover tevens bezitter of houder, immers ook zonder art. 284 K onder schot, zij het dan dat verzekerde de schutter is. Art. 284 K beoogt slechts te voorkomen dat er aanspraken verloren gaan. Die aanspraken - zoals tot revindicatie van het gestolen goed - die ook na de uitkering van de verzekerde som in stand blijven, gaan - voor zover niet accessoir - daarom niet, als gevolg van die uitkering, op de verzekeraar over. Art. 284 K heeft niet de strekking de positie van de verzekeraar ten opzichte van de verzekerde te versterken - bijv. door de verzekeraar bij het behartigen van zijn op zichzelf honorabele belangen onafhankelijk van de medewerking van de verzekerde te maken - maar wil alleen aan de verzekeraar een bevoegdheid toekennen jegens de laedens die anders verloren zou gaan. De tekst van art. 284 K dwingt niet tot de opvatting dat de revindicatie een recht ter zake van de schade is, reeds daarom niet omdat de bevoegdheid tot revindiceren zeer wel reeds kon bestaan - als aan de eigenaar toekomend recht - onafhankelijk van de diefstal, nl. voordat de zaak werd gestolen. En dat de bevoegdheid uit art. 2014 tweede lid BW geen schadevergoedingsrecht is maar een revindicatie, is reeds naar voren gebracht. Onder deze omstandigheden is noch het eigendomsrecht noch het recht tot revindicatie een recht ter zake van de schade in de zin van art. 284 K, zij strekken als zodanig niet tot vergoeding van schade maar zijn slechts rechten op de zaak resp. op afgifte van de zaak. In deze zin ook P.A. Stein, c.s., WPNR 5422.
Op grond van een en ander is onderdeel 5 van het middel m.i. terecht voorgesteld.
Volledigheidshalve moge ik opmerken dat cessie van de "losse'' revindicatie wel mogelijk is volgens Meijers, WPNR 2962, Asser-Kamphuisen - 1960 - p. 140, I. van Creveld, "Cessie van schuldvorderingen'' 2e druk - 1953 - p. 19 (in een behoedzame formulering), Kollewijn, "Tien jaren ...'', p. 212-213 (zolang er een reele behoefte aan bestaat juist omdat levering niet mogelijk is), Gerbrandy t.a.p., Asser-Rutten I - 1978 - p. 269, en Scheltema-Mijnssen, p. 252, benevens Rb. 's-Gravenhage 12 maart 1943, NJ 1943, 627 (met een beroep op art. 1504 BW), en Rb. Utrecht 7 mei 1952, NJ 1953, 276, beide eerder genoemd; doch niet mogelijk volgens Suyling, 5e stuk nrs 7 en 179, Koster, t.a.p., Brahn p. 733-734 en P.A. Stein c.s., WPNR 5422, alsmede art. 3.11.9 NBW en Rb. Leeuwarden 15 dec. 1960, NJ 1961, 330 ("overgedragen'') en Hof Amsterdam 17 jan. 1975, NJ 1976, 79.
Wat nu het cassatiemiddel betreft, daarover kan ik verder kort zijn. Onderdeel 4 is m.i. niet gegrond voor zover het ervan uitgaat dat de verzekeraar geen schade lijdt door uitkering van de verzekeringspenningen, gelijk uit het voren betoogde moge volgen. Wel wordt naar mijn mening in dit onderdeel terecht geklaagd over strijd tussen 's Hofs opvatting en art. 284 K, dat slechts de rechten ter zake van de schade, waartoe het eigendomsrecht en de revindicatie niet behoren, doet overgaan op de verzekeraar. In wezen is dit dezelfde klacht als die van onderdeel 5. De onderdelen 1, 2 en 3 kunnen bij gegrondbevinding van de onderdelen 4 (ten dele) en 5 in beginsel onbesproken blijven, nu immers - zoals nader zal worden betoogd - vernietiging zal moeten volgen. Overigens meen ik dat de onderdelen 1, 2 en 3 niet tot cassatie kunnen leiden. Onderdeel 1 mist feitelijke grondslag voor zover het er van uitgaat dat het Hof tot de schade "bestaande in het gemis van die auto'' (eerste r.o. van het bestreden arrest) niet heeft gerekend de schade veroorzaakt door de noodzaak voor de bestolene tijdelijk een vervangende auto te bekostigen. Voorts miskent het onderdeel dat het Hof met de (buitenwettelijke) notie "verzekerde waarde'' kennelijk op het oog heeft een verzekerde som die de waarde van het verzekerde goed niet overtreft. Onderdeel 2 verliest uit het oog dat, naar 's Hofs kennelijke bedoeling het ontnemen van (het gebruik van) een zaak aan de eigenaar door een dief het recht tot revindicatie, gebaseerd op het eigendomsrecht, doet ontstaan. Wat onderdeel 3 betreft, dat ziet er m.i. aan voorbij dat het handhaven van de draagplicht van de laedens meebrengt dat de verzekeraar, die de verzekerde som heeft uitgekeerd aan de verzekerde, tot het beloop van die uitkering verhaal kan nemen op de laedens en aldus wordt "hersteld'' in de schade - in de zin van vermogensvermindering - door hem (verzekeraar) geleden als gevolg van de uitkering.
Aan 's Hofs beslissing dat de verzekeraar terecht de onderwerpelijke rechtsvordering heeft ingesteld en dat het revindicatoir beslag rechtmatiglijk door hem is gelegd, is bij gegrondheid van de onderdelen 4 (ten dele) en 5 de daartoe primair aangevoerde grondslag (nl. subrogatie ex art. 284 K in het recht tot revindicatie) komen te ontvallen. Vernietiging van het bestreden arrest zal, dunkt me, moeten volgen nu ook de subsidiaire grondslag van de eis - een in verschillende varianten gedaan beroep op levering en eigendomsoverdracht - gelet op het eerder betoogde omtrent de mogelijkheid van eigendomsoverdracht door een bezitloze eigenaar, bedoelde vordering niet kan dragen, hebbende de verzekeraar geen feiten gesteld die als levering in de zin van art. 667 BW kunnen worden gekwalificeerd. Als ik het goed zie zal de iudex facti op de door het Hof niet behandelde appelgrieven moeten beslissen, waartoe een onderzoek van ten dele feitelijke aard nodig zal zijn. Verwijzing zal daarom behoren te geschieden.
Ik concludeer tot vernietiging van het arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch d.d. 14 maart 1978 en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof ter verdere behandeling en afdoening met inachtneming van het door de HR te wijzen arrest, zulks met veroordeling van verweerster in cassatie ("De Zeven Provincien'') in de op de voorziening gevallen kosten.



De database wordt beschermd door het auteursrecht ©opleid.info 2017
stuur bericht

    Hoofdpagina