Op de valreep van 2010 verscheen de Standaard raw bepalingen 2010, de zevende Standaard die het crow sinds 1985 heeft gepubliceerd



Dovnload 67.56 Kb.
Datum26.08.2016
Grootte67.56 Kb.
RAW 2010
Op de valreep van 2010 verscheen de Standaard RAW Bepalingen 2010, de zevende Standaard die het CROW sinds 1985 heeft gepubliceerd.

Hierna zal ik de wijzigingen in het juridische gedeelte van de nieuwe Standaard (de ‘algemene en administratieve bepalingen’) ten opzichte van de vorige bespreken.1

De belangrijkste wijziging betreft de aanbestedingsrechtelijke bepalingen. Ik zal concluderen dat die wijziging onnodig gecompliceerd is en tot overbodige geschillen leidt; en dat het beoogde doel op veel eenvoudiger wijze (wel) haalbaar is.

De overige wijzigingen in de Standaard 2010 betreffen (primair) technische bepalingen, zoals hoofdstukken over verkeersregeltechniek, gladheidsbestrijding en kunstgrassportvelden. Aan die wijzigingen zal ik hier geen aandacht besteden.

Wel zal ik van de gelegenheid gebruik maken om aandacht te besteden aan de rechtspraak van de afgelopen vijf jaar over de Standaard RAW Bepalingen.
I Inleiding
Volgens informatie van het CROW, de stichting die (als stichting RAW) in 1972 door Rijkswaterstaat en de toenmalige Nederlandse Vereniging van Wegenbouwers is opgericht en nog steeds bipartair wordt beheerd, wordt het grootste deel van de infrastructurele werken in Nederland uitgevoerd op basis van overeenkomsten waarop de Standaard van toepassing is. Inmiddels hanteren de grootste overheidsdiensten op dit terrein, Rijkswaterstaat en ProRail, de Standaard in beginsel niet meer. Deze opdrachtgevers prefereren eigen model-overeenkomsten, waarin een grotere ontwerpverantwoordelijkheid bij de opdrachtnemer wordt neergelegd dan gebruikelijk is bij een overeenkomst onder de Standaard.

De Standaard is namelijk gebaseerd op de UAV 1989. In het verlengde van deze voorwaarden is de Standaard (onverminderd) gebaseerd op het uitgangspunt dat het ontwerp wordt opgesteld door de opdrachtgever, en de uitvoering van het werk wordt bepaald door de aannemer.2

Onderdelen van de Standaard worden voorbereid door werkgroepen, die zijn samengesteld uit opdrachtgevers en bedrijfsleven. De concept-teksten worden vervolgens ter visie gelegd zodat belanghebbenden commentaar kunnen geven; en uiteindelijk vastgesteld.
De Standaard 2010 bestaat opnieuw uit een algemeen besteksbestand (het raamwerk waarin opdrachtgevers een werk kunnen beschrijven; natuurlijk aangepast aan de wijzigingen in 2010); uit de bepalingen van de Standaard zelf (1250 pagina’s inclusief de UAV 1989); en uit een handleiding met daarin een toelichting op zowel administratieve als technische bepalingen. Het geheel is inmiddels online beschikbaar voor (wat het CROW noemt) ‘gebruikers’.
Voordat ik mij hierna kritisch uitlaat over enkele aanbestedingsrechtelijke bepalingen uit de Standaard benadruk ik dat het hiervoor uiteengezette geheel, ondersteund door een uiterst deskundige helpdesk, naar mijn indruk leidt tot een efficiënte informatie-overdracht van opdrachtgever naar inschrijvers en uiteindelijk aannemer, en daardoor leidt tot vermindering van geschillen ten opzichte van de situatie dat opdrachtgevers eigen producten samenstellen (wellicht met uitzondering van de hiervoor genoemde grootste opdrachtgevers).
II Beoordeling inschrijvingsstaat
Verreweg de belangrijkste wijziging van de nieuwe Standaard betreft de artikelen 01.01.03 en 04, die de inrichting van de inschrijvingsstaat en de beoordeling daarvan voorafgaand aan de gunning regelen.

Deze artikelen zijn ook de beroemdste uit de Standaard, en zij zijn zelfs onderwerp geweest van een arrest van de Hoge Raad (zie hierna sub III).3


Tot en met de Standaard 2005 was de opzet van deze artikelen aldus, dat de aanbesteder de mogelijkheid had om opgegeven verrekenprijzen (in het systeem van de Standaard zijn dat eenheidsprijzen en de daarover omgeslagen uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico) na aanbesteding maar voor gunning te beoordelen op hun ‘redelijkheid’. De aanbesteder had de bevoegdheid om van ‘kennelijk onredelijke’ verrekenprijzen aanpassing te vragen, waarvan de financiele gevolgen gesaldeerd dienden te worden via de post ‘eenmalige kosten’ (een vast onderdeel van de op te geven algemene kosten).
Deze oude regeling bevatte enkele kritische aspecten. Voor een beter begrip van de nieuwe regeling acht ik het van belang die aspecten toe te lichten. Lezers die uitsluitend belangstelling hebben voor de inhoud van de nieuwe regeling kunnen het nuvolgende dus overslaan.
III Verrekenprijzen in de Standaard 2005
Drie uitgangspunten van de regeling in de Standaard 2005 zijn voor een goed begrip van de nieuwe regeling van bijzonder belang.
Wijziging verrekenprijzen na aanbesteding

In de eerste plaats het uitgangspunt dat verrekenprijzen na aanbesteding gewijzigd konden worden. Ofschoon het saldo door deze wijzigingen niet verlaagd kon worden (of verhoogd), stond deze mogelijkheid van wijziging van de aanbieding na aanbesteding op gespannen voet met het gelijkheidsbeginsel, zoals dat beginsel in het bijzonder het afgelopen decennium is uitgewerkt in rechtspraak. Ten tijde van de conceptie van de regeling in 1985 kende men aan dit beginsel (voorzover destijds dergelijke beginselen überhaupt werden onderkend) niet een dergelijke strekking toe: het UAR 2001 bevatte zelfs nog een regeling voor onderhandelingen tussen de aanbesteder en de laagste inschrijver (voor het geval diens prijs de aanbesteder te hoog voorkwam; zie art. 24 UAR 2001).

De kwestie van een dergelijke aanpassing op grond van de Standaard is als zodanig zelden onderwerp van rechterlijke toetsing geweest, maar het CROW heeft geconcludeerd dat de regeling niet kon worden gehandhaafd.4
Verrekenprijzen als gunningscriterium

In de tweede plaats is van belang dat deze regeling in verband stond met het uitgangspunt, dat de opgegeven verrekenprijzen golden als gunningscriteria (van die optie hing de toepasselijkheid van de regeling ingevolge art. 01.01.04.01 af; maar de tekst van het standaard-besteksbestand voorzag in alle gevallen in deze aanwijzing van de verrekenprijzen als gunningscriterium).

Over deze kwestie is wel de nodige rechtspraak ontwikkeld. De Raad van Arbitrage oordeelde eerder dat het saldo van de verrekenprijzen geen rol kon spelen bij de vaststelling van de economisch meest voordelige inschrijving, omdat dat saldo slechts kan wijzigen bij wijziging van de door aanbesteder vastgestelde hoeveelheden.5 Volgens arbiters dient de aanbesteder een mogelijke verwachting over over- of onderschrijding van verrekenprijzen echter voor de aanbesteding kenbaar te maken aan alle inschrijvers, en kan hij op basis van die niet-bekendgemaakte verwachting niet achteraf de inschrijvingen manipuleren. In een latere uitspraak hebben arbiters die conclusie gemotiveerd met de stelling dat er geen ‘nader beoordelingscriteria zijn vermeld’ die een functie voor verrekenprijzen mogelijk maken bij de vaststelling van de economisch meest voordelige aanpassing.6 In dat kader vermeld ik dat het Standaard-besteksbestand ervan uitgaat dat dergelijke nadere criteria er niet zijn: daar staat als criterium slechts: verrekenprijzen. Helaas heeft de Hoge Raad in zijn enige arrest over de materie als uitgangspunt gekozen dat ‘bestaanbaar’ is dat verrekenprijzen als subgunningscriterium kunnen worden gehanteerd, en daarmee de verwarring rond deze materie verder vergroot. Ik maak mij sterk dat ook de Hoge Raad geen idee van een dergelijke uitwerking voor ogen heeft gestaan, en dus zonder enig bewijs van de juistheid van deze hypothese is overgegaan tot cassatie van het arrest van het Hof op dit punt.

Mijn conclusie blijft dat aan verrekenprijzen onder de Standaard geen enkele functie kan toekomen bij de vaststelling van de economisch meest voordelige aanbieding, zodat een deugdelijke juridische grondslag onder dit deel van de regeling in de Standaard ontbreekt. 7


Iustum pretium

In de derde plaats verdient aandacht de veronderstelling dat de (kennelijke) ‘redelijkheid’ van een verrekenprijs een geschikt criterium is voor de beoordeling van een verrekenprijs.

Deze veronderstelling houdt verband met een oud debat over de vraag of een prijs aan de hand van (uiteindelijk) juridisch toetsbare maatstaven beoordeeld kan worden. In de Middeleeuwen deed de opvatting opgang, dat voor prestaties een ‘iustum pretium’ verschuldigd was, en dat afwijkingen daarvan rechtens aantastbaar waren. 8

In een markt met voldoende concurrentie is de introductie van een dergelijk criterium in beginsel overbodig: optimale prijzen komen tot stand door vraag en aanbod. Dat uitgangspunt ligt ten grondslag aan alle regelgeving over aanbestedingen). Op die regel bestaan uitzonderingen, zoals in het aanbestedingsrecht de mogelijkheid om aan een abnormaal lage inschrijvingsprijs voorbij te gaan (art. 56 Bao) of in het geheel niet over te gaan tot gunning in verband met onaanvaardbaar hoge inschrijvingen (art. 30 lid 1 sub a Bao). Eerder kwam die vraag op in de rechtspraak over de zogenoemde opzetcontracten.

Bij die uitzonderingsgronden is steeds de vraag in hoeverre de bezwaren tegen het resultaat van marktwerking juridisch toetsbaar gemaakt kunnen worden.

Ter bestrijding van opzetcontracten was in de rechtspraak de idee ontwikkeld dat die ‘zonder oorzaak’ waren wanneer geconcludeerd moest worden dat een economisch verantwoorde prijs ontbrak zodat sprake was van marktbederf. In een ongebruikelijke noot bij het arrest heeft Schut aan de ‘economist Prof. Dr. A. Heertje’ de vraag voorgelegd of dat een verstandige benadering was. 9 Volgens Heertje is het begrip ‘marktbederf’ van buiten-economische aard, ‘d.w.z. berust op waarderingsoordelen van levensbeschouwelijke, godsdienstige en politieke aard’. Schut concludeert dat daaruit volgt hoe bezwaarlijk het voor de rechter is economisch-politieke maatstaven te hanteren. Schut verwijst naar de Minister en naar de (toen nog:) EEG. Wanneer die als handhavers van de goede marktwerking geen actie ondernemen dan moet de rechter dat ook niet willen doen. De marktprijs is dan gewoon de enig juiste prijs. Tegenwoordig worden die grenzen bewaakt door NMa en de Europese Commissie.

De juridisering van beide overige fenomenen (de te lage en de onaanvaardbare prijs) is mijns inziens even vruchteloos. Voor zover mij bekend, is er geen (Europese of nationale) overheid of rechter die een geschikt criterium heeft ontwikkeld om de grens van een ‘lage’, ‘onaanvaardbare’ of ‘passende’ prijs vast te stellen.10 De onoplosbaarheid van het probleem van de onredelijke prijs blijkt ook uit het feit dat generaties communistische economen met dit vraagstuk hebben geworsteld en daarvoor, zo is inmiddels bekend, geen oplossing hebben kunnen vinden 11. Het lijkt mij verstandiger deze zoektocht te staken.
Terug naar de regeling van de kennelijk onredelijke verrekenprijs, want ook daarbij ontstond de vraag of een zinvol debat mogelijk is over de redelijkheid van een prijs, zij het niet de totaalprijs (die moest juist ongewijzigd blijven), maar een klein bestanddeel daarvan. Een (verreken-) prijs is gebaseerd op tal van omstandigheden, waaronder de kostprijs van materialen, de wijze van uitvoering, en uiteindelijk de vraag of een inschrijver bereid is om het werk als geheel boven, tegen of onder kostprijs uit te voeren. De Handleiding bij de Standaard gaf ook geen nadere toelichting op de wijze waarop onderscheid gemaakt diende te worden tussen redelijke en onredelijke verrekenprijzen; en evenmin op het doel dat met de regeling werd nagestreefd.

Het belangrijkste motief voor deze regeling echter is meen ik niet de toetsing van de redelijkheid van deze verrekenprijzen afzonderlijk (omdat de aanneemsom gelijkblijft heeft de hoogte van de verrekenprijzen slechts gevolgen voor de omvang van de tussentijdse betalingen), maar bestrijding van een ander fenomeen, namelijk de speculatie van inschrijvers op over- danwel onderschrijding van bepaalde besteksposten. Posten die vermoedelijk worden overschreden, worden dan hoog geprijsd; en posten die vermoedelijk worden onderschreden laag geprijsd. Daarmee wordt wel een belang van de opdrachtgever geraakt.

Deze verhogingen en verlagingen dienen bij inschrijving elders in het bestek gecompenseerd te worden om zowel kans te maken op het werk als kostendekking of zelfs winst mogelijk te maken, voor zover die correctie althans niet geschiedt via de posten voor algemene of eenmalige kosten. Tegen compensaties als deze hebben aanbesteders soms bezwaren. Men ziet daarom de laatste tijd ook regelmatig dat aanbesteders verbieden dat eenmalige kortingen worden verwerkt in de inschrijvingsstaat of juist gebieden dat marktprijzen worden gehanteerd.
Wijziging verrekenprijzen voor gunning of herziening bij afwijkingen?

Het is nu de vraag of aan een dergelijk bezwaar in zo vèrgaande mate tegemoet dient te worden gekomen.

In de eerste plaats dient men zich te realiseren dat de aanbesteder zelf na een veel langere voorbereiding dan beschikbaar is voor inschrijvers, de hoeveelheden heeft vastgesteld. Het is dus niet gek om die hoeveelheden als uitgangspunt te nemen, in plaats van de mogelijkheid van overschrijding of onderschrijding van die hoeveelheden.

Daarbij komt in de tweede plaats dat de UAV (par. 39 lid 2) de mogelijkheid bieden om, wanneer verrekenbare hoeveelheden in aanzienlijke mate worden over- of onderschreden (>10%<), herziening van de overeengekomen verrekenprijs te vragen. Die herziening kan zowel door opdrachtgever als aannemer worden gevraagd. Het risico van de aanbesteder benadeeld te worden door de onjuistheid van een door hemzelf bepaalde hoeveelheid is dus uiterst beperkt. Bovendien wordt door een correctie op de voet van par. 39 lid 2 het saldo van de inschrijving wel gewijzigd; ten voordele van de opdrachtgever. Ten onrechte wordt soms verondersteld, dat aan de wijzigingsgrond van par. 39 lid 2 allerlei voorwaarden zijn verbonden. Zoals arbiters menigmaal hebben gememoreerd, is dat niet het geval: er geldt geen andere eis dan dat de verrekenprijs te hoog of te laag blijkt te zijn.12 Op dit systeem geldt slechts een uitzondering van belang, namelijk de excentrieke situatie van de Tesselse strandsuppletie, waarin een aannemer verrekenprijzen moest opgeven voor vier percelen van waar uit zee zand naar het strand moest worden gespoten. Voor het verst weggelegen (en dus kostbaarste) perceel schreef hij in voor de helft van de prijs omdat hij verwachtte dat het strand na het derde perceel wel gevuld zou zijn, zodat een lage prijs voor het minderwerk zou gelden. Arbiters stonden Rijkswaterstaat geen verhoging van die verrekenprijs toe, omdat die speculatie van de inschrijver zo evident was dat Rijkswaterstaat geacht moest worden die te hebben aanvaard.13


Zelf beantwoord ik de vraag of onder deze omstandigheden ter zake een complexe en in theorie en praktijk problematische regeling dient te worden geambieerd daarom negatief. Veel beter is een regeling die is gebaseerd op een adequate vaststelling van hoeveelheden door opdrachtgever, op basis waarvan inschrijvers mogen speculeren wat zij willen. Hoge of lage prijzen die significante invloed kunnen uitoefenen op de afrekening worden vervolgens gematigd via par. 39 lid 2.

Ik wijs erop dat die mogelijkheid van herziening thans bemoeilijkt wordt in geval van toepasselijkheid van de Standaard 2010 (en voorgangers), juist vanwege de precontractuele toetsing van verrekenprijzen. Zie bijvoorbeeld RvA 28 september 2009, waarin de aannemer had ingestemd met verhoging van een verrekenprijs na aanbesteding maar voor gunning van € 0 naar € 1,75; waarna sprake bleek van aanzienlijk minderwerk dat werd verrekend tegen die hoge prijs.14 Arbiters stonden verlaging van die prijs niet toe vanwege de expliciete instemming van de aannemer voor gunning. De Handleiding bij de Standaard voorziet overigens niet in een dergelijke beperking van de mogelijkheid tot herziening.


Een nog radicaler oplossing voor het probleem zou zijn om de inschrijvingsstaat niet meer als basis voor gunning te hanteren, zodat gunning uitsluitend geschiedt op basis van de prijs (eventueel in combinatie met kwalitatieve criteria); en partijen nadien een lijst met verrekenprijzen laten overeenkomen.15
IV Verrekenprijzen in de Standaard 2010
Ondanks de hiervoor uiteengezette bezwaren bevat de nieuwe Standaard een hernieuwde poging tot een vergelijkbare regeling. In de regeling is het criterium van de kennelijk onredelijke verrekenprijs vervallen, niet vanwege de hiervoor bedoelde nadelen, maar vanwege aanbestedingsrechtelijke bezwaren tegen de daaraan gekoppelde wijziging van de onredelijk geachte verrekenprijzen.
De toetsing van verrekenprijzen

In plaats van het oude systeem is de nadruk te komen liggen op art. 01.01.03.02, dat stelt dat in de eenheidsprijs begrepen dienen te zijn ‘alle kosten die voor het tot stand brengen van de resultaatsverplichting moeten worden gemaakt’ met uitzondering van eenmalige kosten, uitvoeringskosten, algemene kosten en winst en risico. Ook eventuele opbrengsten die voortkomen uit verrichting van de resultaatsverplichting moeten daarin worden verwerkt.

Art. 01.01.04.01 bepaalt vervolgens dat de aanbesteder beoordeelt of alle eenheidsprijzen aan deze eis voldoen. Twijfelt hij daaraan, dan motiveert de aanbesteder dat schriftelijk aan de inschrijver, die binnen zeven kalenderdagen schriftelijk gemotiveerd kan reageren (lid 02).

Dan zijn er drie mogelijkheden: de aanbesteder is niet overtuigd; dan dient hij de inschrijving ongeldig te verklaren (lid 03). Is hij wel overtuigd, dan gunt hij.

De eerste mogelijkheid is een draconische consequentie, die volgt onafhankelijk van de ernst van de verschillen van inzicht over de inrichting van de inschrijvingsstaat. In beginsel kan een geschil over een enkele eenheidsprijs in een staat met tientallen posten daarmee leiden tot ongeldigheid van de gehele inschrijving.

Hier geldt nog veel sterker dan onder de vorige Standaard dat de ernst van het bestreden verschijnsel niet kan opwegen tegen het nadeel van een dergelijke ingrijpende regeling.


De derde mogelijkheid is dat ‘sprake is van een onvolkomenheid die zich op grond van de jurisprudentie leent voor herstel’ (lid 04). Dat is juridisch een opmerkelijke voorziening, omdat die geen inhoudelijk aanknopingspunt bevat voor nadere bepaling van de herstelmogelijkheid maar slechts een verwijzing naar het dynamische begrip ‘jurisprudentie’. Het probleem wordt aldus niet opgelost maar bij de rechter neergelegd.

Blijkens de Handleiding is daarbij gedacht aan rechtspraak met de strekking dat verschrijvingen of omissies, waarvan de aanbesteder objectief kan vaststellen wat de inschrijver had bedoeld, kunnen worden hersteld.16 Gebruikelijk is dat criteria, die in de rechtspraak zijn ontwikkeld, op enig moment worden gecodificeerd in een regeling. Het zou de voorkeur hebben verdiend de regel die in bedoelde rechtspraak is toegepast over te nemen in deze bepaling of, als men ruimte zou willen laten voor de rechtsontwikkeling, aansluiting te zoeken bij de ratio achter deze beperkte herstelmogelijkheid. Bijvoorbeeld door te bepalen dat herstel mogelijk is voor zover daardoor het beginsel van gelijke behandeling niet geschaad wordt.

De bepaling is natuurlijk een echo van de vorige regeling uit 2005, waarbij het min of meer geobjectiveerde criterium voor de toetsing en aanpassing van de prijs (de redelijkheid) is verdwenen.
De nieuwe uitleg van art. 01.01.03.02

De Handleiding geeft een verstrekkende betekenis aan 01.01.03.02 door te eisen dat iedere eenheidsprijs alle daarop betrekking hebbende kosten bevat. Volgens deze toelichting moet de aanbesteder onderzoeken of in bepaalde eenheidsprijzen kostenbestanddelen ontbreken of juist zijn toegevoegd, die (meer) verband houden met andere resultaatsverplichtingen. De sanctie is ongeldigheid van de gehele aanbieding. Deze lezing is inmiddels al diverse malen door de rechter gevolgd, en is gebaseerd op het feit dat in art. 01.01.03.02 staat dat in die prijs ‘dienen te zijn begrepen …’. 17


Ofschoon de tekst van de bepaling deze interpretatie mogelijk maakt, wijs ik erop dat die uitleg allerminst voor de hand ligt; met name gelet op context en historie van de bepaling.

Deze bepaling is reeds vanaf 1985 in de Standaard opgenomen, en wijkt af van par. 39 lid 5. Voor de bepaling uit de Standaard RAW Bepalingen geldt dat (eenheids)prijzen exclusief eenmalige, algemene kosten et cetera dienen te worden opgegeven, terwijl de UAV veronderstellen dat er alleen (verreken)prijzen inclusief die opslagen (‘aannemersvergoeding’) worden overeengekomen (onder de Standaard worden die opslagen onder het subtotaal opgenomen en omgeslagen over de uitgevoerde resultaatsverplichtingen maal eenheidsprijzen). Par. 39 lid 5 wordt daarom in de Standaard uitgesloten (art. 01.03.03.02). Het Standaard-systeem gaat (al dan niet met opzet) terug tot de oude AV der Genie, die eveneens een netto- eenheidsprijs kenden (exclusief ‘winst en kosten’).


Het motief voor de afwijking van de UAV wordt uiteengezet in de Handleidingen vanaf 1985. Daarin ontbreekt evenwel de huidige uitleg dat met kosten tussen resultaatsverplichtingen niet mag worden geschoven volkomen. In die eerdere handleidingen wordt uitvoerig uitgelegd dat de Standaard een onderscheid maakt tussen enerzijds directe productiegebonden kosten en anderzijds indirecte kosten, die weer worden onderscheiden in eenmalige kosten, uitvoeringskosten (beide vrij uitvoerig gespecificeerd) en algemene kosten, welke onderscheidingen een betaling mogelijk maken die goed aansluit bij de uitgaven van de aannemer, anders dan de verrekenprijs van de UAV waarin (aldus de handleiding) ‘alles op een hoop gegooid’ wordt.

Onder de Standaard is dat anders door consequente hantering van het ‘kostenhomogeniteitsbeginsel’, ‘waarmee de basis wordt gelegd voor een periodieke betaling naar productie en een eenvoudige verrekening van afwijkingen van verrekenbare hoeveelheden’ (Handleiding 1998). De afwijking van de regel van par. 39 lid 5 wordt dus uitsluitend gemotiveerd met de overweging dat niet alle uitgaven van de aannemer productiegebonden zijn, en dat daardoor differentiatie geboden is (Handleiding 1990, par. 05 p.6). Twintig jaar geen woord over de vraag of kosten wel binnen de juiste resultaatsverplichting worden ondergebracht (laten we zeggen de horizontale relatie tussen eenheidsprijzen onderling), maar uitsluitend over de verticale relatie tussen kostenposten binnen de verrekenprijs.


Ook wanneer men de bepaling ziet in het verband van par. 39 lid 5 en haar voorgangers wordt duidelijk dat de bepaling steeds een andere functie heeft gehad, namelijk een voorschrift over de juiste berekening van meerwerk. In literatuur en rechtspraak over deze bepaling vindt men, ofschoon de bepaling naar strekking gelijk is aan art. 01.01.03.02 en 03, daarvan geen vergelijkbare interpretatie.

Dat blijkt het duidelijkst uit par. 468 van de AV 1901. Daar staat (alinea 6): ‘De berekening van het bovenbedoelde meer of minderwerk geschiedt naar de eenheidsprijzen in het bestek of in de overeenkomst vermeld, of voor zoover daarin niet is voorzien, of deze eenheidsprijzen in bijzonder gevallen, naar het oordeel van den Minister, te hoog of te laag mochten zijn, volgens mondelinge overeenkomst tusschen de Directie en den aannemer.’ Dan volgt de instructie over de inrichting: ‘Tenzij dit anders beschreven is, worden onder eenheidsprijzen alle kosten, geene uitgezonderd, zooals daar zijn die van aanschaffing, vervoer, zegel- en legesrecht, winst enz. begrepen.’

In dit verband gaat het om de vraag in hoeverre opgegeven eenheidsprijzen geschikt waren voor de uitvoering van ander werk, en om de mogelijkheid zonodig andere prijzen over een te komen, waarvoor moest worden vastgesteld welke kosten in de reeds overeengekomen eenheidsprijzen waren opgenomen. De bepaling regelde dan ook slechts de veronderstelling dat alle kosten in de eenheidsprijs zitten. Uit deze bepaling blijkt ook het sterke verband tussen dit voorschrift en de mogelijkheid van herziening van verreken- (destijds: eenheids-) prijzen. Daartoe volstond de eenvoudige constatering dat die eenheidsprijs ‘te hoog of te laag’ was.

Zij het dat anno 1901 alleen de minister kon overgaan tot herziening wanneer hij de opgegeven prijzen te hoog of te laag achtte voor meer- resp. minderwerk. In 1938 is die bevoegdheid ook aan de aannemer verstrekt, en bovendien pas boven een drempel.


De nieuwe Standaard breekt dus met deze traditie. Op het antwoord op de vraag of het systeem beter of slechter is dan het oude kom ik terug in de conclusie.
De allocatie van kosten

De Handleiding bij de Standaard geeft vervolgens niet een duidelijk aanknopingspunt voor het onderscheid dat inschrijvers en aanbesteders moeten maken bij toedeling van kosten. In de Handleiding wordt benadrukt dat de eenheidsprijzen de ‘productiegebonden’ kosten moeten bevatten, terwijl de ‘niet-productiegebonden’ kosten verwerkt moeten worden in de staartkosten. Bij de beoordeling zou de aanbesteder moeten uitgaan van zijn eigen raming. Volgens de Handleiding moet de aanbesteder wel rekening houden met ‘enige interpretatieruimte’ vanwege verschillende visies die mogelijk zijn op de uitvoering van het werk of de inrichting van de bedrijfskosten. Bovendien kennen de opstellers daarvan ‘een beperkte maar zekere ruimte voor strategisch inschrijven’ toe.

Daarmee wordt in het algemeen bedoeld dat een inschrijver lage prijzen mag rekenen voor onderdelen van een inschrijving, die tengevolge van de gehanteerde gunningscriteria zwaar wegen, en dat hij die korting elders mag compenseren.18 Strategisch inschrijven zou volgens de Handleiding eindigen waar sprake zou zijn van voorwaardelijk inschrijven, bijvoorbeeld door resultaatsverplichtingen die als eerste moeten worden uitgevoerd hoger te prijzen om enige voorfinanciering mogelijk te maken.

Hier betreden de opstellers van de Handleiding een nog gevaarlijker mijnenveld


Aangezien bij beide benaderingen sprake is van verschuiving van kosten vermag ik het motief voor dat onderscheid niet in te zien; evenmin zie ik in de tweede benadering een ‘voorwaarde’. Er wordt immers niet afgeweken van enige bekendgemaakte eis.
De theorie van de strategische en de manipulatieve inschrijving

Deze toelichting maakt de zaak bovendien ingewikkelder, omdat de theorie over het onderscheid tussen strategisch en manipulatief inschrijven zeer aanvechtbaar is, en voorzieningenrechters er niet goed mee uit de voeten kunnen. De ene rechter ziet in het algemeen geen bezwaar tegen het verschuiven van kosten19, de andere rechter acht extreem lage prijzen (zoals € 0,1) manipulatief20 en weer een andere vindt extreem lage prijzen in beginsel juist gerechtvaardigd21. Inschrijvers noch aanbesteders kunnen met deze theorie voorspellen wanneer een bepaalde prijs tot gunning of juist tot ongeldigheid leidt, en een theorie zonder onderscheidend vermogen voldoet natuurlijk niet. En dat nog afgezien van de ondeugdelijke redenering waarop de theorie gebaseerd is (volgens het Handboek Aanbestedingsrecht de veronderstelling dat gunningssystematieken gebaseerd zouden zijn op de aanname dat inschrijvers realistische prijzen zouden indienen en dat die veronderstelling kenbaar is ook al is die niet bekend gemaakt): die redenering gaat voorbij aan het uitgangspunt dat op de aanbesteder de verplichting rust duidelijke regels bekend te maken waarop inschrijvers hun strategie kunnen baseren; en is dus in strijd met het transparantiebeginsel: aanbiedingen die niet in strijd zijn met een bekend gemaakte eis kunnen niet ongeldig worden verklaard. Ook hier geldt weer dat het niet goed mogelijk is een juridische maatstaf te ontwikkelen voor identificatie van juiste of redelijke prijzen.

Een uitzondering zou gemaakt kunnen worden voor gevallen waarin een aanbieding onuitvoerbaar is, bijvoorbeeld omdat een uitvoeringstermijn van 1 dag wordt aangeboden. Maar een dergelijke aanbieding kan men dan beschouwen als een aankondiging van wanprestatie, en dat is een veel nauwkeuriger juridisch instrument. Voor beoordeling van prijzen is dat instrument niet beschikbaar.

De aansluiting bij de theorie van de strategische en de manipulatieve inschrijving ligt bovendien allerminst voor de hand: zoals hiervoor uiteengezet spelen verrekenprijzen bij de vaststelling van de economisch meest voordelige inschrijving in beginsel onder de Standaard geen enkele rol, terwijl het in deze theorie juist uitsluitend draait om beïnvloeding van de economisch meest voordelige inschrijving met vergelijkbare deelprijzen.


Deze toelichting in de Handleiding demonstreert naar mijn mening dus slechts hoe problematisch de nu voorgeschreven beoordeling is.
V Overige wijzigingen
Een andere aanbestedingsrechtelijke wijziging is de regeling van de variant (art. 01.01.02.03; de voormalige bepaling was nog gebaseerd op de ‘alternatieve inschrijving’). Toegevoegd aan die regeling is de bepaling dat door de aannemer daarbij genoemde hoeveelheden beschouwd worden als geaccordeerde hoeveelheden. Het gevolg daarvan is onder meer dat afwijkingen in de zin van par. 29 UAV verrekenbaar zijn (zie art. 01.01.05.14).
De overige wijzigingen in de Standaard die vanuit bouwrechtelijk perspectief vermeldenswaardig zijn betreffen hoofdzakelijk aanpassingen aan gewijzigde regelgeving, zoals het Besluit Bodemkwaliteit (01.14.05 en 01.17; was geënt op het Bouwstoffenbesluit), en de regeling over kabels en leidingen. In het verlengde van de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten stelt de nieuwe Standaard niet meer de KLIC-melding door de aannemer voorop, maar de verstrekking door de opdrachtgever van tekeningen en andere gegevens over kabels en leidingen (01.09). De aannemer dient het graafwerk verder uit te voeren conform CROW-publicatie 250, en kan deze vergoeding van stagnatieschade vorderen wanneer desondanks vertraging ontstaat die niet is te voorkomen of beperken, en die te wijten is aan onjuiste informatie.
VI Rechtspraak Standaard
Over opdrachten uitgevoerd onder toepasselijkheid van de Standaard wordt frequent geprocedeerd (afgezien dus van aanbestedingsgeschillen). Sinds 1 januari 2006 gaat het om zo’n 150 zaken bij de Raad van Arbitrage 22. Wanneer men de rechtspraak van de Raad van Arbitrage waarin de Standaard RAW Bepalingen een rol spelen doorneemt, valt op dat zelden sprake is van geschillen over de uitleg van bepalingen uit deze Standaard zelf. In deze geschillen wordt daarentegen wel veelvuldig een beroep gedaan op het feit, dat een resultaatsverplichting niet of onvoldoende duidelijk is opgenomen in het bestek.

In dit opzicht is de toon in 2003 gezet in de uitspraak van de Raad van Arbitrage van 19 december 2002 (Bouwrecht 2003, p. 249 e.v.): inschrijvers mogen erop vertrouwen dat in een RAW-bestek de resultaatsverplichtingen uitputtend zijn beschreven, zodat de aannemer het werk op grond van het bestek kan begroten. Dat uitgangspunt (dat temeer geldt na een openbare aanbesteding en wanneer de opdrachtgever deskundig is en wordt bijgestaan door een deskundig adviseur) is nadien herhaald in RvA 5 november 2004 (70.716), 15 augustus 2005 (25.780), RvA 31 mei 2007 (71.048; aanbesteder kan niet volstaan met opgave concentraties asbesthoudend materiaal), RvA 11 maart 2008 (28.697), RvA 12 juni 2009 (29.107; ook wanneer toeritten wel op tekening staan maar niet als resultaatsbeschrijving in het bestek), RvA 15 juli 2009 (30.139), RvA 25 februari 2010 (71.393), RvA 1 februari 2011 (31.426), RvA 29 april 2011 (71.526) en RvA 1 juni 2011 (32.444). In RvA 8 november 2008, 29.177 voegden arbiters daaraan toe dat een aanbesteder ‘tevens relevante kostenbeinvloedende factoren’ dient te vermelden.

Dezelfde uitlegregel geldt ook voor een productgerichte bestek opgesteld conform de RAW-systematiek (RvA 25 september 2008, 28.783; anders, en ten onrechte, RvA 7 december 2006, 71.047, waarin een onduidelijkheid in een resultaatsverplichting in het nadeel van de inschrijver wordt uitgelegd!).

Dat gaat niet zover dat de opdrachtgever ook hulpstaal moet voorschrijven, want de mogelijkheid tot toepassing van dergelijke voorzieningen behoort volgens arbiters tot de uitvoeringsvrijheid van de aannemer (19 november 2009, 30.448). Daaronder kan onder omstandigheden ook vallen een zandfundering onder een platenbaan en zelfs een tussendepot (RvA 1 juni 2011, 32.444). Het gaat zeker niet zover dat een inschrijver niet in deel 3 van het bestek hoeft te kijken (de aanvullingen en afwijkingen van de Standaard Bepalingen, RvA 29 april 2010, 31.290); ook moet de inschrijver goed letten op afwijkende defi-codes (met nummer “9”) ten opzichte van de gangbare omschrijving van resultaatsverplichtingen (RvA 11 augustus 2011, 71.579).

Maar onjuist is de veronderstelling van een opdrachtgever dat een aannemer tevoren een RAW bestek grondig integraal moet doornemen om mogelijke onduidelijkheden te onderkennen, tenzij sprake is van klaarblijkelijke gebreken waarvoor de aannemer had moeten waarschuwen (RvA 1 april 2009, 30.153 en 17 december 2009, 29.402).
In de praktijk ontstaat regelmatig verwarring over het uitgangspunt van de Standaard, dat niet verrekenbare hoeveelheden (‘NV’ in deel 2 en inschrijfstaten) verrekenbaar zijn als geschatte hoeveelheden zoals bedoeld in par. 38 lid 2 UAV. De Standaard verlangt echter ook dat inschrijvers die hoeveelheden kunnen calculeren op basis van gegevens zoals tekeningen. Bieden die tekeningen onvoldoende informatie en blijken de hoeveelheden af te wijken, dan heeft de aannemer recht op vergoeding van die afwijking als meerwerk, ook wanneer die afwijking minder is dan 10%, aldus arbiters in RvA 5 november 2008 (71.231).

Een laatste kwestie die in de praktijk wel tot discussie leidt is de mededeling in de Handleiding dat in de inschrijfstaat opgevoerde uitvoeringskosten niet verrekenbaar zijn. Daarmee is niet bedoeld om verrekening in geval van bestekswijzigingen uit te sluiten (RvA 4 september 2008, 71.228).


VII Slot
De regeling van de inschrijvingsstaat in de nieuwe Standaard is gebaseerd op het uitgangspunt, dat de aanbesteder na aanbesteding maar voor gunning instemt met alle afzonderlijke eenheidsprijzen van de aangeboden meest economische aanneemsom. Daartoe kan de aanbesteder volgens de Handleiding controleren of alle gecalculeerde kosten wel aan de goede eenheidsprijs zijn toegerekend.

Met het nieuwe systeem kan (evenals onder de vorige Standaard) verhinderd worden dat een overeenkomst tot stand komt met verrekenprijzen waartegen de aanbesteder bezwaar heeft, maar een groot verschil in uitkomst ten opzichte van de vorige regeling is dat de aanbesteder bereid dient te zijn de opdracht te verstrekken tegen de hogere prijs van de opvolgend inschrijver, omdat hij geen aanpassing van de gewraakte eenheidsprijs kan vragen maar de gehele inschrijving ongeldig dient te verklaren. Die sanctie roept de vraag op of het nagestreefde belang een dergelijke uitkomst kan rechtvaardigen, en of er niet een beter alternatief is. Overigens zal die fatale sanctie de verleiding om bezwaar te maken tegen de inrichting van de eenheidsprijzen hopelijk aanmerkelijk verminderen.

Ik meen dat de regeling van de inschrijvingsstaat in de Standaard een onnodige (verdere) juridisering van de aanbesteding tot gevolg heeft. Door de formulering van tekst en toelichting zullen aanbesteders zich gehouden achten alle eenheidsprijzen te analyseren zonder duidelijk criterium. Ook de rechter is niet geëquipeerd om dergelijke geschillen op te lossen.

Het belang van aanbesteders/opdrachtgevers bij redelijke afzonderlijke eenheidsprijzen wordt veel beter gediend door toepassing van de regeling van herziening van verrekenprijzen in de UAV. Door het debat over de hoogte van de verrekenprijzen te verplaatsen tot na opdracht, en tot na een mogelijke overschrijding of onderschrijding van de opgegeven hoeveelheden, kunnen onnodige geschillen worden voorkomen. In veel gevallen zal van dergelijke afwijkingen geen of onvoldoende sprake zijn. Wanneer sprake is van afwijkingen van meer dan 10% kan de aanbesteder (of de aannemer) herziening vragen. Dan blijkt dat discussies over de kostprijs van overschrijdingen in de praktijk bijna altijd door partijen zelf worden opgelost. In de zeldzame resterende gevallen kunnen arbiters (veel beter dan de kort geding-rechter) ex post de werkelijke kostprijs vaststellen op basis van alle door partijen gepresenteerde gegevens.



Aldus wordt de overigens uiterst solide gebleken Standaard van een kwetsbaar onderdeel verlost.


1 Voor een toelichting op die vorige Standaard 2005 verwijs ik naar mijn eerdere bespreking daarvan in Bouwrecht 2006, p. 236 e.v. ; en voor de daaraan voorafgaande Standaard naar mijn bijdrage aan Aangenomen werk, Liber Amicorum M.A. van Wijngaarden, 2003, p. 199 e.v..

2 Overigens is het CROW ook de opsteller van het belangrijkste alternatief voor de UAV 1989, namelijk de UAVGC 2005.

3 HR 26 juni 2009, TBR 2009/175 m.nt. C.E.C. Jansen.

4 Bijvoorbeeld Vrzgr Rechtbank Haarlem 22 april 2010, LJN BN0868, met een onnavolgbare redenering over toepasselijkheid van een uitgesloten bepaling en een verondersteld belang van de Staat om een ‘scheve verhouding in het betalingsverkeer’ te voorkomen. Zie voor de conclusie van het CROW een advies van CROW en Bouwend Nederland van 14 december 2007, opgesteld naar aanleiding van het arrest van het Gerechtshof Den Bosch, dat later in cassatie is gesneuveld; zie hiervoor noot 3.

5 RvA 26 januari 1996, BR 1996, 682 ro 19.

6 15 september 2004, BR 2005, 830, ro 34. Zonder uitwerking van de functie van verrekenprijzen geldt in ieder geval het criterium van de laagste prijs, zo herhalen arbiters ook in RvA 28 maart 2007, nr. 71.139).

7 In die zin ook E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Handboek Aanbestedingsrecht p. 449, G. ’t Hart, Bouwrecht 2009, p. 903 en D.J van Ee in diens noot onder RvA 28 september 2009, TBR 2010, p. 405.

8 Zie daarover bijvoorbeeld T. Hartlief, Iustum pretium: op weg naar rechterlijke toetsing van de rechtvaardigheid van het contractuele evenwicht?, in: T. Hartlief en C. Stolker (red.) Contractsvrijheid, Deventer 1999, p. 252, die concludeert dat het instrument niet past in de rechterlijke gereedschapskist; J.H. Nieuwenhuis, Contractsvrijheid, een weerbarstig beginsel, ibidem, p. 29 (in gelijke zin) en R. Hardy, De iustum pretium-leer, NJB 2010, p. 1160 e.v., die wel mogelijkheden ziet.

9 HR 11 februari 1972, NJ 1972, 259 m.nt. G.J.Schut.

10 Terecht nam de Raad van Arbitrage in dergelijke kwesties dan ook een zeer terughoudende opstelling aan; vond ook de Parlementaire Enquete Commissie, TK 2002-2003, nr. 28.244, Juridische aspecten (Bijlage 4), p. 44 en Eindrapport p. 65.

11 Zie Alec Nove, The Soviet Economic System, London 1984, p. 378.

12 Zie bijvoorbeeld RvA 14 juni 1993, Bouwrecht 1993, p. 837, RvA 14 november 2005, nr. 26.068 en RvA 31 mei 2007, nr. 28.297; bijvoorbeeld niet de eis van causaal verband tussen overschrijding van de hoeveelheden en de hoogte van de prijs. Zie over deze materie verder J. Rozemond, Herziening van verrekenprijzen, Bouwrecht 1993, p. 773 e.v.

13 RvA 17 maart 1987, Bouwrecht 1988 p. 59.

14 TBR 2010, p. 405 m.n. D. J.van Ee; zie ook RvA 29 september 2006, nr. 27.438.

15 Ontleend aan Jacques Theunissen, medewerker van het CROW.

16 Zie daarvoor E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en F.J. van Nouhuys, Handboek Aanbestedingsrecht, p. 463 e.v., naar welke bron de Handleiding ook verwijst.

17 Zie voor deze benadering onlangs Vrzgr Den Haag, 3 maart 2011, LJN BP 9888; Rechtbank Utrecht 15 april 2011, n.n.g. (de eerste zaak over de Standaard 2010) en rechtbank Dordrecht 30 juni 2011, LJN BQ 9811; de laatste apert in strijd met art. 01.01.04 van de Standaard 2005, dat wijziging gebiedt van een onredelijk geachte verrekenprijs en nietigheid uitsluit.

18 Zie daarvoor Handboek Aanbestedingsrecht p. 435 e.v.. Al voegen de opstellers van de Handleiding daaraan toe dat strategisch inschrijven kan overgaan in voorwaardelijk inschrijven, bijvoorbeeld door kosten naar voren te halen, waardoor sprake zou zijn van voorfinanciering. Mij is een dergelijk bezwaar uit de praktijk niet bekend.

19 Vrzgr Rechtbank Den Haag 11 maart 2009, LJN BI2441, Hof Den Haag 28 april 2005, LJN AW7668 en 9 februari 2010, LJN BP5012

20 Bijvoorbeeld Vrzgr Rechtbank Breda 6 oktober 2010, LJN BO 0109 en Vrzgr Rechtbank Arnhem 11 juni 2010, LJN BN 0353.

21 Zie voor de laatste categorie bijvoorbeeld Vrzgr Rechtbank Den Haag 29 juli 2011, LJN BR4136 (waarin de facto manipulatie geoorloofd werd geacht), Vrzgr Rechtbank Amsterdam 25 januari 2011, LJN BP2351, Vrzgr Rechtbank Haarlem 2 juli 2010, LJN BN0873, Vrzgr Rechtbank Arnhem 6 december 2010, LJN BO9068; eerder ook Hof Den Haag 28 april 2005, LJN AW7668: bij afwezigheid van een eis die irreele tarieven verbiedt kan geen sprake zijn van ongeldigheid vanwege onaanvaardbare of te lage prijzen.

22 Overigens neemt de Raad, conform zijn terughoudende beleid, slechts bevoegdheid aan wanneer de Standaard uitdrukkelijk van toepassing is verklaard. Dat het bestek is opgesteld met gebruikmaking van de RAW systematiek is niet voldoende (RvA 1 maart 2010, 31.711). Daarentegen stonden arbiters een aannemer niet toe zich jegens een onderaannemer op het standpunt te stellen dat hij de UAV niet kende, ofschoon de onderaannemer in zijn offerte naar de Standaard had verwezen en aannemer zelf ook gebruik maakte van de Standaard. Vernietiging van het arbitraal beding uit de UAV werd onder die omstandigheden afgewezen (RvA 11 januari 2007, 28.852).




De database wordt beschermd door het auteursrecht ©opleid.info 2017
stuur bericht

    Hoofdpagina