Schade in een niet-rechtmatig belang



Dovnload 103.63 Kb.
Pagina1/3
Datum17.08.2016
Grootte103.63 Kb.
  1   2   3
Schade in een niet-rechtmatig belang
Mevr. mr. drs. I. Haazen*



Inleiding.

Eenieder die een ander door zijn toerekenbaar onrechtmatige gedrag schade berokkent, is ingevolge art. 6:162 BW verplicht deze schade te vergoeden. Volgens art. 6:96 BW komt schade in de vorm van geleden verlies of gederfde winst voor vergoeding in aanmerking.

Maar wat als de rechter zich geconfronteerd ziet met een vordering tot schadevergoeding voor geleden verlies of gederfde winst voortvloeiend uit verboden activiteiten, zoals belastingontduiking, prostitutie, mensenhandel, handel in drugs of kinderporno of handel met de vijand in oorlogstijd? Zo vorderde een eigenaar van een sekswinkel schadevergoeding toen in beslag genomen, maar daarna weer vrij gegeven kinderpornografisch materiaal in een gemeentelijke opslagloods nog voor de teruggave was tenietgegaan1 en nam een werknemer na een arbeidsongeval in zijn schadebegroting ook de inkomsten op die hij door zwart werken placht te verdienen.2

Dit type schade wordt wel als ‘niet-rechtmatige schade’ aangeduid of als ‘schade in een ‘niet-rechtmatig belang’,3 d.w.z. een belang dat strijdt met de openbare orde of de goede zeden.4 De vergoeding5 ervan wordt doorgaans als onwenselijk beschouwd.6

In dit artikel staat centraal de vraag hoe men dogmatisch kan onderbouwen dat niet-rechtmatige schade niet vergoed wordt.
Is niet-rechtmatige schade schade?

Volgens het Nederlandse schadevergoedingsrecht dient werkelijk geleden vermogensschade volledig vergoed te worden.7 Of dit beginsel leidt tot ongelimiteerde schadevergoeding hangt mede af van wat men onder ‘werkelijk geleden schade’ verstaat.

Ten aanzien van het begrip schade zijn er kortweg drie benaderingswijzen. In de eerste is schade een zuiver feitelijk begrip en omvat het al het waarneembare nadeel8 in vermogen of genot dat voortvloeit uit een schadeveroorzakende gebeurtenis: het is de feitelijke discrepantie in de toestand voor en na de schade.9 Het beginsel van volledige vergoeding zou dan moeten leiden tot vergoeding van schade aan niet-rechtmatige belangen, enkel en alleen omdat het desbetreffende nadeel onder de definitie valt.10 Voorstanders van deze opvatting zullen echter moeten beamen dat het recht niet zonder normatieve oordelen kan. De omschrijving dat schade inhoudt ‘al het waarneembare nadeel in vermogen of genot dat voortvloeit uit een schadeveroorzakende gebeurtenis’ importeert bijvoorbeeld causaliteit in het schadebegrip zelf.11 Wat nog als gevolg van de schadeveroorzakende gebeurtenis beschouwd mag worden, is in de geschiedenis van het causaliteitsbegrip niet vrij van normatieve inslag gebleken.12 Deze zienswijze is dus niet zo feitelijk als men haar doet voorkomen.

In de tweede zienswijze wordt het tegenovergestelde bepleit: het schadebegrip is zuiver normatief en omvat alleen die vermogens- of genotsverminderende gevolgen van een gebeurtenis die naar juridische maatstaven vergoedbaar zijn en aldus een aanspraak op vergoeding impliceren.13Al het andere is slechts ellende, nadeel, maar geen juridische schade. Schade is met andere woorden vergoedbare schade en gelijk te stellen met toe te kennen schadevergoeding.14 Stelt men dat een benadeelde met niet-rechtmatig nadeel juridisch geen aanspraak kan doen gelden op vergoeding van dit nadeel, dan kwalificeert het desbetreffende nadeel zich dus niet als ‘schade’.15 De vraag naar vergoeding van nadeel dat geen schade is, is daarmee niet meer relevant.

Het bezwaar van deze opvatting is dat zij over de aan te leggen normatieve maatstaven voor vergoedbaarheid nog steeds niets zegt. Aan de tautologie dat schade, die enkel bestaat in vergoedbaar nadeel, volledig vergoedbaar is, hebben rechtswetenschap en- praktijk niet zoveel. Een schatkist met slechts een enkel goudstuk is niet voor zover zij met het goudstuk gevuld is, vol; nee, een dergelijke schatkist is op dat ene muntstuk na gewoon leeg.

De derde opvatting is een tussenvorm die deze bezwaren vermijdt. Schade is weliswaar al het feitelijk ervaren nadeel -verlies van kinderpornografische handelswaar en inkomen uit zwartwerk hieronder begrepen -, maar die constatering staat los van de vraag of deze ook vergoedbaar is.16 Die slotsom vergt nog een nader oordeel. Of de schade ook inderdaad afgewenteld kan worden, hangt af van verscheidene factoren: is de gedraging onrechtmatig jegens de benadeelde, is de gedraging deze dader toerekenbaar, is er voldoende causaal verband tussen de gedraging en het ontstaan van de schade, is er sprake van eigen schuld, enzovoort.17 Kortom: tussen schade lijden en schade vergoeden zitten ettelijke stappen waarvan het effect is dat een benadeelde zijn schade mogelijkerwijs niet (volledig) vergoed krijgt. “Volledige vergoeding van werkelijk geleden schade” is een formulering die verborgen houdt dat het eindpunt wel eens onvolledige schadevergoeding zou kunnen zijn. Nadeel dat bestaat in verloren tijd, ernstige frustratie en slapeloosheid, lelijkheid, gemiste huwelijkskansen, onbewijsbare toekomstige schade, schade die te gering, schade die teveel is, verdriet om het verlies van een vriend, redelijkerwijs niet voorzienbare of te ver verwijderde schade: het is allemaal daadwerkelijk geleden schade die toch niet wordt vergoed. Dit geldt ook schade die geen bescherming ‘verdient’, de niet-rechtmatige schade. Het gemengde schadebegrip doet het meest recht aan deze situatie.

Een gemengde opvatting die al het waarneembare nadeel ook schade noemt maar de vergoedbaarheid afhankelijk maakt van nog toe te passen normatieve beperkingen voorkomt dat de juristerij geheel van de normale wereld vervreemdt -waar in het spraakgebruik al het waarneembare nadeel van een gebeurtenis schade mag heten-, maar geeft tegelijkertijd ruimte aan een normatieve schifting ten aanzien van de uiteindelijke vergoedbaarheid van de schade.

Het vertrekpunt is hier dus de gemengde opvatting waarin niet-rechtmatig nadeel in ieder geval feitelijk schade is. Wat zijn nu die normatieve beperkingen die uiteindelijke vergoedbaarheid blokkeren en hoe worden zij dogmatisch onderbouwd?


Zelfstandige regel: de belangenleer?

Een zelfstandige grond voor de niet-vergoedbaarheid van niet-rechtmatige schade werd traditioneel gevonden in de zogenaamde belangenleer, ook wel de oneigenlijke relativiteitsleer genoemd.18 In deze leer staat centraal welke belangen art. 6:162 BW beoogt te beschermen, maar die vraag wordt geformuleerd in het kader van de ontvankelijkheid en speelt derhalve voorafgaand aan het traject van art. 6:162 BW. Een vordering tot vergoeding van schade in een niet-rechtmatig belang sneuvelt bij toepassing van deze visie door een niet-ontvankelijkheidsverklaring bij gebrek aan een belang dat onder het beschermingsbereik van dit artikel valt.19

Bezwaar tegen deze leer is dat, ongeacht het ongewenste karakter van niet-rechtmatige schade, feitelijk sprake is van vermogensschade die derhalve onder het bereik van art. 6:162 BW dient te vallen: “[E]en privaatrechtelijk belang [is] in het geding, ook als zonneklaar is dat die schade naar ons recht niet voor vergoeding in aanmerking komt.”20 Barendrecht21 meent dat de beslissende toets of een belang privaatrechtelijke bescherming toekomt, de vraag moet zijn of het recht een passende remedie geeft wanneer een schending van dat belang dreigt of reeds een feit is.22

De belangenleer maakt niet inzichtelijk om welke reden een belang niet door art. 6:162 BW wordt beschermd. De leer betreft een actiënrecht en is eerder bedoeld om het gebruik van middelen ter handhaving van rechten23 te stroomlijnen dan om materiële belangen af te wegen. De meerwaarde van een materiële behandeling door de rechter boven een afwijzing op formele gronden is dat deze het ‘onethische’ karakter van deze schadevordering ontvouwt en de gronden van de afwijzing uitgebreider moet motiveren. Op deze wijze kan het recht dus een passende remedie bieden door inhoudelijk glashelder te maken waarom deze vordering niet mág slagen.24


Een zelfstandige regel: nadeel dat niet op geld waardeerbaar is?

Een meer inhoudelijk uitgangspunt voor de ongewenstheid van schadevergoeding voor nadeel in een niet-rechtmatig belang spruit voort uit de gedachte dat bepaalde belangen niet voor geldelijke waardering in aanmerking komen. Zo betoonde het Hof Amsterdam in bovengenoemde zaak inzake verloren gegane kinderporno grote terughoudendheid ten aanzien van de waardering van dit zoekgeraakte materiaal en oordeelde “dat aan het kinderpornografisch materiaal géén te vergoeden waarde toekomt.”25

Dezelfde ratio heeft art. 6:211 BW, dat ziet op een situatie waarin na nietigverklaring van een overeenkomst de reeds verrichte prestaties ongedaan gemaakt moeten worden en één daarvan naar haar aard niet op geld gewaardeerd behoort te worden.26 Volgens de Hoge Raad is het onoirbaar om een overeenkomst tot het plegen van strafbare feiten of gedragingen in strijd met de goede zeden op geld te waarderen:
“Heeft iemand krachtens overeenkomst met een ander voor geld een derde gedood of mishandeld, dan zou het stuitend zijn wanneer de rechter poogde vast te stellen welke geldswaarde de dood of mishandeling van het slachtoffer voor de opdrachtgever heeft vertegenwoordigd.”27
In een Amerikaanse zaak speelde een soortgelijke overweging een rol. Een verhuurder wijzigde zijn adults-only beleid in de door hem verhuurde stacaravans, omdat hij hierdoor verplicht was op grond van federale wetgeving, the Fair Housing Act. De gemeente Hayward, dwong de verhuurder daarop tot een huurverlaging. De rechter verwierp deze gedwongen huurverlaging, omdat de verhuurder feitelijk afgestraft werd voor het volgen van de Housing Act. De gemeente verweerde zich met de stelling dat de huurverlaging was gebaseerd op de vermindering van het huurgenot nu het complex ook toegankelijk was voor gezinnen met kinderen. De Court of Appeal wees deze stelling af, overwegende dat de verhuurder door het wijzigen van zijn beleid in essentie een discriminatoire en dus onrechtmatige toestand ophief. De huurverlaging impliceerde een waardeverschil tussen de eerdere toestand adults only (die zou waardevoller zijn) en de huidige toestand (die zou minder waardevol zijn). Dat de oorspronkelijke toestand waardevoller is, is echter een discriminatoir oordeel van de bewoners en de rechter weigert daarin mee te gaan: “We cannot attach value to unlawful discrimination (…). Private biases may be outside the reach of law, but the law cannot, directly or indirectly, give them effect. (…) the only value lost was the value placed on discriminatory housing practice, which is a ‘value’ we cannot sanction.”28

Rechters zijn terughoudend ten aanzien van schadeposten met een dergelijk ‘onethisch’ karakter. Met name in situaties waarin de eiser schade vordert terwijl hij zelf bepaald geen toonbeeld is van ethisch gedrag en dit relevantie heeft voor zijn schadevordering, grijpt de rechter terug op eeuwenoude adagia als de ‘nemo auditur’-regel en de daaraan verwante ‘in pari delicto’ en ‘ex turpi causa non oritur actio’.29 Deze rechtsregels worden in verscheidene rechtsstelsels al of niet officieel toegepast. In de Engelse uitspraak Ashton v Turner30 overwoog Ewbank J dat “as a matter of public policy” 31 in rechte geen duty of care aangenomen kon worden jegens een bankovervaller die tijdens een ontsnappingspoging per auto door het wilde rijgedrag van de bestuurder/medebankovervaller letsel opliep.32

De ethiek van het geldelijke waarderingsprobleem leek ook een prominente rol te spelen in het Kelly-arrest, waarin centraal stond of een gehandicapt kind schadevergoeding kon vorderen van een verloskundige die had nagelaten prenataal onderzoek te verrichten. Was dat wel gebeurd, dan hadden de ouders besloten niet een gehandicapt kind op de wereld te zetten. Maatschappelijke bezorgdheid ontstond dat schadevergoeding in strijd zou zijn met de menselijke waardigheid: “Het bestaan van het kind wordt immers gerelateerd aan niet-bestaan en wordt bovendien op geld gewaardeerd en daarmee op (on)waarde geschat.”33

De Hoge Raad en PG Hartkamp zagen dat – m.i. terecht- anders. Het feit dat de geboorte van een ernstig gehandicapt kind als schade wordt aangemerkt, impliceert geen oordeel ten aanzien van de waarde van dat kind als persoon of van diens bestaan, of dat het hele leven van dat kind als schadepost zou worden gezien (r.o. 4.4):34 “Het gaat immers uitsluitend om vergoeding voor de extra last die als gevolg van de fout van de arts op het gezinsinkomen wordt gelegd en die juist door de aanvaarding van het kind ontstaat.”35



Relativiteit.

De vermeende bezwaren tegen de ‘onethische’ kant van de schadevorderingen in de Kelly-zaak leken te duiden op een niet-rechtmatig belang. De term zelf is echter (terecht) niet als zodanig gevallen. In een vergelijkbare zaak inzake een mislukte sterilisatie met een ongewenste zwangerschap als gevolg werd deze term echter wel in de mond genomen.36 De arts die aansprakelijk gesteld werd voor de onsuccesvolle ingreep voerde het verweer dat hij weliswaar onzorgvuldig gehandeld had, maar dat het nadeel dat hij veroorzaakt had bij de desbetreffende vrouw (doordat zij ongewenst zwanger werd en een kind kreeg), niet de schending van een rechtmatig belang was in de zin van art. 1401 BW (thans art. 6:162 BW). De geschonden norm, het op onzorgvuldige wijze verrichten van een medische ingreep, zou niet beogen bescherming te bieden tegen de schade zoals de vrouw geleden had. Het Hof verwierp deze stelling, nu een medische ingreep die steriliteit beoogt en die niet resulteert in een zodanige toestand, bij uitstek beschermt tegen de soort schade zoals door benadeelde in casu geleden was. De formulering van zowel arts als Hof duidt op een toepassing van het relativiteitsbeginsel. Ingevolgde art. 6:163 BW bestaat er geen verplichting tot schadevergoeding, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. De relativiteitsleer toetst op drie aspecten:37 behoort de persoon van de benadeelde tot de kring der gerechtigden die op de bescherming van de norm een beroep kunnen doen en bestrijkt het beschermingsbereik van de norm het type schade en de wijze waarop de schade is geleden?38


De pot verwijt de ketel.”

Eigen gedrag kan in zijn algemeenheid ertoe leiden dat men een beroep op de bescherming van art. 6:162 BW verspeeld heeft of dat althans de drempel tot die bescherming verhoogd is. Dit blijkt onder meer uit de lijn die de Hoge Raad volgt bij aansprakelijkheid bij sport- en spel. Door deelname kunnen sporters over en weer een bepaalde mate van gevaarlijke gedragingen waartoe het spel uitlokt verwachten.39 Daarmee hebben ze echter niet hun aanspraken op een vordering uit onrechtmatige daad verspeeld, maar onzorgvuldig gedrag jegens hen zal minder snel worden aangenomen.40

Ook voor de relativiteitsvraag heeft eigen gedrag relevantie. De relativiteitsleer is menig keer toegepast in situaties waar het eigen gedrag van de benadeelde een rol speelt, in die zin dat deze schadevergoeding vordert voor schade veroorzaakt door onrechtmatig handelen van gedaagde, terwijl eiser zelf hetzelfde onbehoorlijke gedrag ten toon gespreid heeft. Om deze reden wordt de door eiser geleden schade, getoetst aan het beschermingsbereik van de geschonden norm, beschouwd als schade in een niet-rechtmatig belang.41 Afwijzing van de schadevergoedingsvordering van eiser baseert de rechter op de zogenaamde ‘in pari delicto’-doctrine, ook vaak aangehaald als ‘de-pot-verwijt-de-ketel’.42 Kenmerkend voor deze gevallen is dus de schending door beide partijen van dezelfde norm.43

In het arrest Maas/Willems44 had expeditiebedrijf Maas NV tariefvoorschriften overschreden. Door onder de toegestane minimumvervoerprijs haar diensten aan te bieden, had zij een klant weggekaapt van concurrent Willems NV die tot op dat moment deze klant tot haar klantenkring mocht rekenen. Deze tarieven strekten er onder meer toe om medevervoerders te beschermen tegen oneerlijke mededinging door te voorkomen dat één van hen zich ten koste van zijn bedrijfsgenoten een voorsprong verschafte. Willems leed door het verlies van deze vaste klant aanzienlijke schade en vorderde vergoeding hiervan van Maas. De geschonden tariefvoorschriften bleken in de onderhavige vervoersbranche echter standaard overschreden te worden, óók door Willems zelf. De Hoge Raad oordeelde dat Willems, door zelf de wettelijke tariefvoorschriften te overtreden, zich door zijn gedrag had onttrokken aan de privaatrechtelijke bescherming die hij aan dat voorschrift op grond van art. 1401 BW tegenover Maas had kunnen ontlenen. Het gedrag van Maas was weliswaar onrechtmatig maar niet jegens Willems.45 Vrijwel algemeen aanvaard is dat de Hoge Raad hier de relativiteitsleer toepast.46


Recent is de in pari delicto-gedachte toegepast in het arrest De Groot/Vereniging.47 De Groot was als lid van de watersportcommissie ADAM medeorganisator van een zeilweekend van de studentenvereniging Io Vivat. Bovendien was hij belast met het uitvoeren van het toezicht op de veiligheid. Tijdens een zeiltocht lieten de opvarende studenten de boot zodanig schommelen dat een slang van een gasfles in de keuken losschoot terwijl er gekookt werd. Er ontstond een explosie. De Groot die poolshoogte was gaan nemen omdat de motor was uitgevallen, liep ernstige brandwonden op en stelde de Vereniging aansprakelijk. De Hoge Raad verwijst naar een overweging van het Hof:
“Onder de hiervoor genoemde omstandigheden kan De Groot Io Vivat niet een gebrek aan toezicht verwijten, daar hij immers als deelnemer aan het zeilweekend en varend op een motorboot als commissielid van ADAM zelf niet heeft gedaan wat hij Io Vivat verwijt te hebben nagelaten: het houden van toezicht tijdens de vaartocht.”48
De Hoge Raad bevestigt dit oordeel van het Hof door te concluderen dat de aldus geschonden norm, i.c. het houden van onvoldoende toezicht, “niet strekt tot bescherming van de Groot nu deze zichzelf als (mede-) organisator van het zeilweekeind zelf ook niet naar die norm heeft gedragen.” (r.o. 3.6.2).49
In een uitspraak van de Rechtbank Arnhem opteerde de rechter voor een afwijkende oplossing.50 Beide partijen, Gerritsen en Nutrivital B.V., hadden, onafhankelijk van elkaar, een antirookkuur op de markt gebracht en zich daarbij bediend van misleidende reclame-uitingen. Door het publiek op het verkeerde been te zetten, verschaften ze zich een ongeoorloofde voorsprong op hun concurrenten. Beide partijen overtraden dus dezelfde norm en vorderen in kort geding een verbod van de laakbare praktijken van de andere partij. Op het eerste gezicht volgt de voorzieningenrechter de Maas/Willems-formulering. Na de constatering dat Nutrivital zich door haar eigen onrechtmatig gedrag heeft onttrokken aan de bescherming die zij anders aan art. 1416a BW jegens Gerritsen had kunnen ontlenen, verlaat hij de lijn van de Hoge Raad en komt tot de volgende slotsom: de mate van onbehoorlijk gedrag van de beide in pari delicto verkerende partijen tegen elkaar afzettend, honoreert de rechter de verbodsvordering van de minst flagrante overtreder, i.c. Gerritsen. Deze ‘balk-splinter’aanpak51 wordt door Van Nispen bekritiseerd: “Het resultaat spreekt niet aan: de zwaardere vorm van misleidende reclame wordt verboden en de lichtere blijft ongemoeid. Dit strookt niet met de strekking van art. 1416a BW dat niet enkel ernstige, maar iedere vorm van misleidende reclame wil tegengaan.”
De conclusie dat beide partijen door hun gelijke onbehoorlijk handelen niet onrechtmatig jegens elkaar handelen, heeft als belangrijk nadeel dat het mogelijk een onduidelijk signaal afgeeft over de onrechtmatigheid van de desbetreffende gedraging in het algemeen, dat is, naar anderen dan de betrokken partijen.52 Mijns inziens kan er echter geen misverstand bestaan over het feit dat de rechter dit normovertredend gedrag wel onrechtmatig acht jegens anderen, maar i.c. niet jegens de benadeelde.53 Maar juist in het ontbreken van onrechtmatigheid jegens de benadeelde schuilt het risico van deze aanpak.

Willems beticht Maas in rechte van oneerlijke concurrentie wegens overschrijding van de minimumtarieven. Willems had zich zelf echter evenmin aan deze tarieven gehouden. In plaats van de geijkte weg te bewandelen, de gang naar de rechter met een vordering op grond van oneerlijke concurrentie, doet Maas precies dat wat zijn concurrent Willems ook gedaan heeft: hij besluit de tarieven ook aan zijn laars te lappen en maakt Willems aldus een klant afhandig. De uitspraak van de Hoge Raad in deze zaak impliceert dat Willems zich niet moet komen beklagen over gedrag van een ander dat hij zelf evenzeer tentoonspreidt. Nu de rechter deze gedraging van Maas niet onrechtmatig acht jegens Willems, wordt eigenrichting hiermee de facto gehonoreerd.54

Ook in de aanpak in de zaak van Nutrivital en Gerritsen schuilt dit gevaar. De ene partij kan zich te buiten gaan aan hetzelfde onbetamelijk gedrag als zijn concurrent, mits hij ervoor zorg draagt dat zijn normschending van geringere omvang (in minore delicto) is.
Een belangrijk onderscheid tussen bovengenoemde gevallen waarin een persoon schade lijdt die bestaat uit verlies of gederfde winst inzake verloren gegane kinderporno of zwarte inkomsten en in pari delicto- situaties is dat deze laatste groep zich kenmerkt door tweezijdigheid: het niet-rechtmatige karakter van de schade is een gevolg van de vergelijking van het gedrag van eiser met dat van gedaagde. De crux van het in pari delicto is dat het recht op bescherming door de norm van de benadeelde eiser tegen de onbehoorlijkheid van de gedaagde afhankelijk is van het eigen gedrag van de eiser. In de eerste categorie gevallen is doorslaggevend voor de niet-rechtmatigheid van het geschonden belang dat de schade gerelateerd is aan een illegale activiteit, onafhankelijk van het gedrag van een eventuele andere partij. Illustratief is de volgende casus:55

Hoevers krijgt per fax een laadopdracht om auto-onderdelen van Italië naar Lexmond BV in Stompwijk te vervoeren. Op de vrachtbrief staat zonder opgaaf van reden expliciet vermeld dat het niet toegestaan is tijdens dit vervoer door Frankrijk te rijden. Tevens sluit de afzender alle aansprakelijkheid uit voor de schade die voortvloeit uit het niet opvolgen van dit uitdrukkelijke verbod.

De vrachtwagen blijkt te zwaar voor vervoer door Zwitserland en Hoevers besluit door Frankrijk te rijden. Franse opsporingsambtenaren nemen een groot deel van de onderdelen in beslag op verdenking van inbreuk op de intellectuele eigendomsrechten van onder meer Renault SA. De laatste spant in Frankrijk een procedure aan tegen Lexmond inzake deze inbreuk en de vordering wordt toegewezen. Lexmond BV eist van Hoevers vergoeding van de schade die zij lijdt door haar veroordeling in deze procedure, omdat Hoevers onrechtmatig gehandeld zou hebben jegens Lexmond door de vracht tegen de uitdrukkelijke instructies in over Frans grondgebied te vervoeren. De rechter wijst dit af met een beroep op het niet-rechtmatige karakter van het geschonden belang:



  1   2   3


De database wordt beschermd door het auteursrecht ©opleid.info 2017
stuur bericht

    Hoofdpagina